(1) Die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Geschäftsleiter) wachen fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, ergreifen sie geeignete Gegenmaßnahmen und erstatten den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorganen) unverzüglich Bericht. Berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, wirken die Geschäftsleiter unverzüglich auf deren Befassung hin.
(2) Bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von § 15a Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 der Insolvenzordnung gilt Absatz 1 entsprechend für die Geschäftsleiter der zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter.
(3) Weitergehende Pflichten, die sich aus anderen Gesetzen ergeben, bleiben unberührt.
Übersicht
Der Gesetzgeber nimmt in § 1 Abs. 1 S. 1 die Geschäftsleitung allgemein und rechtsformübergreifend in die Pflicht, fortlaufend über diejenigen wirtschaftlichen und finanziellen Entwicklungen zu wachen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden können (Krisenfrüherkennungspflicht). Zeichnen sich gefährdende Entwicklungen ab, muss die Geschäftsleitung gem. § 1 Abs. 1 S. 2 geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen und die zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organe unverzüglich über die sich abzeichnende Krise in Kenntnis setzen. Ist für die Ergreifung der Maßnahmen nach § 1 Abs. 1 S. 2 die Mitwirkung anderer Organe (bspw. die der Gesellschafterversammlung) erforderlich, wird der Geschäftsleitung nach § 1 Abs. 1 S. 3 aufgetragen, unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken.
Mit der Verabschiedung des StaRUG kommt der Gesetzgeber seinem Umsetzungsauftrag aus der Restrukturierungsrichtlinie (EU) 2019/1023 nach. Die Pflichten zur Implementierung eines Krisenfrüherkennungssystems in den Geschäftsablauf und zur Ergreifung von krisenabwendenden Gegenmaßnahmen folgen aus Art. 19 RL (EU) 2019/1023 und aus den diesen Artikel stützenden Erwägungsgründen 7, 70, und 71. Nicht Gesetz geworden ist dagegen die in §§ 2, 3 StaRUG-RegE vorgesehene und sanktionierte Pflicht des Geschäftsleiters, die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger mit Eintritt drohender Zahlungsunfähigkeit zu wahren.
Hauptanliegen des Richtliniengebers war es, den Binnenmarkt bzw. die Kapitalmarktunion durch die Angleichung der bestehenden Insolvenz- und Sanierungsverfahren zu stärken. Durch die Möglichkeit der außergerichtlichen und vorinsolvenzlichen Restrukturierung wollte man Schuldnern eine zweite Chance ermöglichen, ohne sich dem negativen Stigma der Insolvenz und den damit verbundenen Reputationsschäden ausgesetzt zu sehen. Zudem wollte die europäische Kommission durch die Harmonisierung einen Mindeststandard für Insolvenz- und Sanierungsverfahren schaffen. Anlegern sollte die Scheu vor grenzübergreifenden Investitionen genommen und die länderübergreifende Anerkennung von Restrukturierungsplänen gefördert werden. (zusammenfassend dazu Heß, Die Restrukturierung des Insolvenzrechts, S. 52 ff.).
Die frühzeitige und vorfristige Umsetzung der Richtlinie ist vor allem auf die coronabedingte Depression der Wirtschaft zurückzuführen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 85). Da sich die gravierenden wirtschaftlichen Folgen gerade bei den KMU als Hauptadressaten der Richtlinie abzeichnen (Smid, NZI-Beilage 01/2021, S. 64; ErwG 17 RL(EU) 2019/1023), wollte man dem Bedürfnis nach einem schlankeren, außergerichtlichen und schneller zugänglichen Sanierungsverfahren entsprechen, das auf Fortführung und Erhalt der Unternehmenswerte gerichtet ist (Riewe, NZI-Beilage 01/2021, S. 6, 7).
Das StaRUG ist nach dem ESUG ein weiterer Versuch, die Geschäftsleitung von Unternehmen zu einem frühzeitigen Handeln in der Krise anzuhalten. Ausgestaltet ist das Verfahren als echte Alternative zum Insolvenzverfahren. Die Insolvenzantragspflicht ruht, wenn eine Restrukturierungssache rechtshängig ist (§ 42 Abs. 1). Die Geschäftsführung muss den in der Vergangenheit stets bis zuletzt hinausgezögerten Insolvenzantrag also unter Umständen gar nicht mehr stellen. Dass die sanktionsfreie Rechtsvorschrift tatsächlich das Antragsverhalten krisengeschüttelter Unternehmer nachhaltig zu verändern vermag, darf in Anbetracht der bisher geringen Verfahrensanzahl aber bezweifelt werden (vgl. Haarmeyer/Lissner/Rombach, ZInsO 2021, S. 368, 370; Gehrlein, Editorial NZI 1 – 2/2021). In der erlassenen Form muss das Gesetz Anreize schaffen und Sanierungserfolge ermöglichen, um die vom Verfasser gesetzten Ansprüche zu erfüllen und die Geschäftsleitung zu einer frühen Einleitung der Sanierung unter dem StaRUG anzuhalten (kritisch hierzu Smid, NZI-Beilage 01/2021, S. 64). Nur dann kann das Gesetz, wie beabsichtigt, die Lücke schließen, die nach früher geltendem Sanierungsrecht im Bereich der freien, konsensualen Sanierung einerseits und der insolvenzrechtlichen Sanierung andererseits bestand (zu der Zielsetzung des Gesetzgebers vgl. BT Drs. 19/24181, S. 1).
Die Geschäftsleitung einer juristischen Person trifft gem. § 1 Abs. 1 eine allgemeine und rechtsformübergreifende Pflicht zur Krisenfrüherkennung und zur Krisenabwendung sowie entsprechende Berichtspflichten gegenüber den Überwachungsorganen. Der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift erstreckt sich auf die gesetzlichen Vertreter haftungsbeschränkter Rechtsträger. Bei nicht haftungsbeschränkten Rechtsträgern schafft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bereits die persönliche Haftung eine ausreichende Anreiz- und Steuerungsfunktion, weshalb eine entsprechende Anwendung ausscheidet (vgl. hierzu auch Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 22).
Unter den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen die vertretungsberechtigten Organe der GmbH (Geschäftsführer) und die Mitglieder des Vorstands der Aktiengesellschaft, des eingetragenen Vereins und der Genossenschaft, sowie der KGaA. Sind neben dem vertretungsberechtigten Organ weitere Organe zu Geschäftsführungsentscheidungen berufen, nimmt Abs. 1 S. 1 allein das vertretungsberechtigte Organ in die Pflicht, wie bei der GmbH die Gesellschafterversammlung (BT-Drs. 19/24181, S. 104, zustimmend auch HambKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 5).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu § 43 GmbHG greifen die Pflichten der gesetzlichen Vertreter aus § 1 bereits mit Übernahme der Geschäfte, nicht erst ab Eintragung im Handelsregister (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 13; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 7a). Für die fehlerhaft bestellte und die faktische Geschäftsleitung gelten die Pflichten entsprechend (P/R/S/Weitzmann, StaRUG, § 1 Rn. 30 f.).
Kaufleute und Personengesellschaften fallen nicht unter den Anwendungsbereich der Vorschrift. Ausnahmsweise ergibt sich für kapitalistische Personengesellschaften eine Anwendung über § 1 Abs. 2.
Im rechtstechnischen Sinne ist § 1 Abs. 1 kein echtes Konditionalprogramm, das in Tatbestand und Rechtsfolge unterteilt werden kann. Als Programmsatz formuliert beschreibt der Normsetzer eine erwünschte Handlungsweise, ohne sich auf eine Rechtsfolge zu beziehen (Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 261 ff.). Als Zielsetzung stellt § 1 Abs. 1 dem Gesetz allgemein anerkannte Erfolgsvoraussetzungen einer Sanierung voran: Je früher, schneller und stiller die Sanierung angestrengt wird, desto höher ihre Erfolgsaussichten (vgl. K. Schmidt, Verhandlungen des 54. DJT 1982, Gutachten D S. 55 ff., 133). Auch unterstreicht die Vorschrift, dass frühzeitig eingeleitete Krisenabwendungs- bzw. Krisenüberwindungsmaßnahmen effektiver und kostengünstiger sind (vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, 2. Teil, § 4 Rn. 4).
Nach § 1 Abs. 1 S. 1 trifft die Geschäftsleitung die Pflicht, fortlaufend über krisenindizierende Entwicklungen zu wachen. Diese der Sanierung zeitlich vorgelagerte Pflicht soll den Sanierungsprozess vereinfachen, indem bei vorliegender Sanierungsfähigkeit rechtzeitig geeignete Gegenmaßnahmen auf der Grundlage von ausreichenden Informationen über die finanzielle, rechtliche und tatsächliche Lage des Unternehmens getroffen werden können. Die Sanierung nach dem StaRUG hängt von der (mehrheitlichen) Zustimmung der Gläubiger ab. Je geringer das Informationsgefälle zwischen Gläubiger und Sanierendem ist, desto eher lassen sich beschlossene Maßnahmen umsetzen. Inhaltlich entspricht § 1 Abs. 1 S. 1 der Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG, die mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich eingeführt wurde, um Insolvenzen und damit verbundene volkswirtschaftliche Schäden zu vermindern. Von einer Regelung der Geschäftsleitungspflichten für andere Rechtsformen hat der Gesetzgeber abgesehen, da er davon ausging, dass die Neufassung des § 91 Abs. 2 AktG „Ausstrahlungswirkung“ auf die Organe anderer Gesellschaftsformen hat (vgl. die Begründung zum KonTraG; BT-Drs. 13/9712, S. 15).
„Wie“ die Krisenfrüherkennung erfolgen soll, haben Gesetz- und Richtliniengeber nicht geregelt. Konkrete Pflichten werden nicht genannt. Nach den Gesetzesmaterialien beschränkt sich der Regelungsgehalt der Vorschrift darauf, „das geltende Recht im Interesse an Rechtsklarheit für die Rechtsanwender einer positiven Regelung zuzuführen. Die normierten Pflichten können dem geltenden Recht entnommen werden.“ (BT-Drs. 19/24181, S. 103). So kommt der Vorschrift richtigerweise ausschließlich eine klarstellende Funktion zu (vgl. Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; Desch, BB 2020, S. 2498, 2500; Gehrlein, BB 2021, S. 66, 67; a.A. wohl Schwintowski, NZG 2021, S. 901, 905, der von einer „neuen“ Pflicht des Geschäftsleiters ausgeht).
§ 101 verweist zu Informationen für die frühzeitige Identifizierung von Krisen auf die Internetseite des Bundesministeriums der Justiz www.bmjv.bund.de. Der Regierungsentwurf erwähnt www.existenzgruender.de mit unterschiedlichen Krisen-Checklisten für Unternehmer, unter anderem einer „Früherkennungstreppe“. Bei der rechtlichen Pflichtenkontrolle im Zusammenhing mit § 1 Abs. 1 wird dies nicht helfen. In der Rechtspraxis wird die fehlende gesetzliche Ausgestaltung des Pflichtenkatalogs künftig der Rechtsprechung zufallen Insbesondere für die Frage der Pflichtverletzung bzw. den Verschuldensvorwurf droht bis zu einer höchstrichterlichen Klärung Rechtsunsicherheit.
Die Pflicht zur Krisenfrüherkennung gem. § 1 Abs. 1 trifft Unternehmen aller Größenordnungen; KMU gleichermaßen wie börsennotierte Aktiengesellschaften. Allgemeingültig können deshalb nur Mindestanforderungen für die Pflichten definiert werden (BT-Drs. 19/24181, S. 103). Nach Ansicht des Gesetzgebers sind die Geschäftsleiter gehalten, die Verhältnisse des Unternehmensträgers und Entwicklungen laufend auf bestandsgefährdende Entwicklungen zu prüfen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 104). Der Bestand einer juristischen Person wird mit dem zu erwartenden Eintritt der Insolvenzreife gefährdet, da die Gesellschaft mit der Insolvenzeröffnung aufgelöst wird (HambKommRestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 5). Im Rahmen der Krisenfrüherkennung ist deshalb zu überwachen, ob Umstände eintreten, die in eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung münden können (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 32; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 14, der nur auf die sich abzeichnende Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und die Überschuldung gemäß § 19 InsO abstellt). Brinkmann bezeichnet die Pflichten des Geschäftsleiters vor diesem Hintergrund zutreffend als „Solvenzüberwachungspflicht“ (Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 311 f.).
Die unterschiedlichen Krisenstadien werden üblicherweise unterteilt in Stakeholderkrise, Strategiekrise, Produkt- und Absatzkrise, Ertragskrise und letztlich die Liquiditätskrise. Ex post betrachtet kann für sich genommen die Krise in jedem Stadium bei ungehindertem Fortgang zum Eintritt eines Insolvenzgrundes geführt haben. Zu bestimmen ist deshalb der Zeitpunkt, ab dem die Krisenfrüherkennung die Identifikation gefährdender Umstände oder Ereignisse ermöglichen muss. Das Gesetz macht auch hierzu keine Angaben. Liegen rechtlich relevante Krisensignale vor, wie der Eintritt materieller Insolvenzgründe oder der Verlust der Hälfte des Stammkapitals im Sinne des § 49 Abs. 3 GmbHG, können geeigneter Sanierungsmaßnahmen regelmäßig nicht mehr eingeleitet werden. Die Krisenfrüherkennung muss deshalb früher ansetzen. Der finanzielle Ist-Zustand eines Unternehmens kann anhand operativer Kennzahlen analysiert werden, die sich aus dem Jahresabschluss ergeben, also aus Bilanz und GuV. Operative Kennzahlen sind zentrale und „kardinale“ Voraussetzung für die Überwachung der finanziellen und wirtschaftlichen Situation des Unternehmens (d’Avoine/Michels, NZI 2022, S. 1, 3).
Andererseits sind diese Kennzahlen ausschließlich vergangenheitsbezogen. Es muss ein prognostisches Element hinzutreten, das künftige Maßnahmen und Entwicklungen berücksichtigt, insbesondere erfüllt dies die Erfolgs- und Liquiditätsplanung (Brinkmann KTS 2021, S. 303, 310 f.). Der Planungshorizont ist an die gesetzlichen Insolvenzgründe anzulehnen, deren Abwendung die Krisenfrüherkennung letztlich ermöglichen soll. Ausgehend von §§ 18, 19 InsO ist die Planung auf mindestens 12, längstens auf 24 Monate zu erstrecken (vgl. Bea/Dressler NZI 2021, S. 67, 70 generell für eine Planung über 24 Monate). Der Planungshorizont muss sich nach der Größe und Komplexität des Unternehmens richten, da sich hieraus im Einzelnen die relevanten Stellgrößen und Einflüsse ergeben, die in der Planung zu berücksichtigen sind. Auch werden belastbare Prognosen bei längeren Planungszeiträumen zunehmend schwierig, da sich künftige Entwicklungen schwer vorhersehen lassen. Dies gilt für externe und interne Einflüsse gleichermaßen.
Im Einzelnen sind die Ausformung und die Reichweite des Pflichtenkatalogs nach dem Willen des Gesetzgebers von der Größe, Branche, Struktur und der Rechtsform abhängig. Vor allem kleineren Unternehmen will der Gesetzgeber keine übermäßigen Organisationspflichten auferlegen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 104). Allerdings darf bei der Krisenfrüherkennung die Größe eines Unternehmens nicht mit dessen Komplexität gleichgesetzt oder verwechselt werden (Bea/Dressler NZI 2021, S. 67, 68).
Die Verpflichtung zur Einrichtung einer Krisenfrüherkennung ist bindend. Bei der Ausgestaltung des Frühwarnsystems wird dem Geschäftsleiter ein unternehmerisches Ermessen eingeräumt (Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; vgl. auch Morgen/Gerig, StaRUG, § 1 Rn. 16). Einzuschränken ist das unternehmerische Ermessen bei den Maßnahmen zur Krisenfrüherkennung dahingehend, dass das implementierte Krisenfrühwarnsystem geeignet sein muss, eine taugliche Informations- und Entscheidungsgrundlage zu schaffen (vgl. auch Bea/Dressler NZI 2021, S. 67, 68). Die Krisenüberwachung ist hinreichend zu dokumentieren (HambKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 8). Grundvoraussetzung ist zudem, dass die Geschäftsleitung laufend den handelsrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten (§§ 238 ff. HGB) nachkommt und, soweit einschlägig, die Offenlegungspflichten gemäß §§ 325 bis 328 bzw. § 339 HGB beachtet, da die Buchhaltungsdaten Grundlage der Krisenfrüherkennung sind (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 32).
Letztlich sind für den Pflichtenkanon des Geschäftsleiters die Rechtsgrundsätze zu § 91 AktG heranzuziehen, weil die Vorschrift als Vorbild für § 1 diente (so auch Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 32). Die Materialien zu § 91 AktG zählen zu den bestandsgefährdenden Entwicklungen Ereignisse und Umstände, die sich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft wesentlich auswirken (RegE KonTraG, BT-Drs. 13/9712, S. 15). Daraus folgt auch: Die Krisenüberwachung ist so auszurichten, dass bestandsgefährdende Umstände und Entwicklungen so frühzeitig erkannt werden, dass noch geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft ergriffen werden können (RegE KonTraG, BT-Drs. 13/9712, S. 15).
Die Pflicht zur Krisenüberwachung muss fortlaufend gelten, um eine effektive und frühzeitige Krisenabwendung zu ermöglichen (vgl. hierzu ausführlich Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67). Zutreffend bezeichnet Skauradszun insoweit die Krisenfrüherkennung als „organschaftliche Dauerpflicht“ (Skauradszun, DB 2021, S. 1317 f.).
Ebenso wie bei den Maßnahmen zur Krisenfrüherkennung regelt der Gesetzgeber auch bei der Krisenabwendung nur die Frage, „ob“ Maßnahmen zu ergreifen sind. Unklar bleibt, „wie“ diese ausfallen sollen (vgl. Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229 mwN bei Fn. 50). Trotz einiger Kritik an der fehlenden Rechtsklarheit ist dieses Vorgehen sinnvoll, weil es der Geschäftsleitung Entscheidungsspielräume eröffnet. Rettungs- und Sanierungsmaßnahmen lassen sich nur unternehmensbezogen und im Einzelfall beurteilen, da sie von der künftigen Entwicklung des Unternehmens abhängen. Dem Unternehmen kommt somit ein Auswahlermessen bei der Wahl der Sanierungsmaßnahmen zu. Der Geschäftsleiter muss in der Krise nicht nur aktiv Sanierungsmaßnahmen einleiten, er ist auch verpflichtet, bestandsgefährdendes Verhalten zu unterlassen (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 42).
Ausgangspunkt für die Einleitung von Sanierungsmaßnahmen nach § 1 Abs. 1 ist die Prüfung und positive Feststellung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens. Es ist eine umfassende Ursachenanalyse vorzunehmen, die Grundlage des zu erstellenden Sanierungskonzepts mit den erforderlichen Sanierungsbeiträgen aller Beteiligten ist (vgl. Korch, ZGR 2019, S. 1050, 1053 mwN bei Fn. 18). Entscheidend ist, ob die ermittelten Krisenursachen in dem Planungszeitraum überwindbar erscheinen.
Anerkannte Prüfungsstandards zur Sanierungsfähigkeit liefern insoweit die Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH NZI 2016, S. 636) und der IDW S6. Für die Inanspruchnahme der Instrumente des StaRUG ist gleichwohl kein Sanierungskonzept nach den Anforderungen von Rechtsprechung und IDW zwingend erforderlich, da der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein eigenständiges Sanierungsverfahren ist (Brandes/Rabenau, ZIP 2021, S. 2566, 2572).
Anhand des Sanierungskonzepts sind sorgsam die Maßnahmen auszuloten, die für eine erfolgreiche Sanierung erforderlich und erfolgversprechend umsetzbar sind. Welche Sanierungsrichtung eingeschlagen und mit Einzelmaßnahmen umgesetzt wird, steht im Ermessen der Geschäftsleitung und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Bork, ZIP 2011, S. 101, 107). Das Entscheidungsermessen besteht im Rahmen der Grundsätze der Business Judgement Rule (Kühne/Lienhard, SanB 2020, S. 144 f.; Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; vgl. auch Morgen/Gerig, StaRUG, § 1 Rn. 16; a.A. Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 313). Da unternehmerische Entscheidungen stets mit Unsicherheiten und wirtschaftlichen Risiken verbunden sind, wird dem Geschäftsleiter bei der Entscheidungsfindung ein „Recht auf Irrtum“ zugestanden, soweit die Entscheidung prognostisch ist, also auf die Zukunftsgestaltung gerichtet (Kuntz, ZIP 2021, S. 597, 608 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, GmbHG, § 43 Rn. 111). Nach der Rechtsprechung besteht der Ermessensspielraum nur, wenn die Geschäftsleitung eine unternehmerische Entscheidung auf der Grundlage angemessener Informationen und unter Beachtung ihrer Legalitätspflicht trifft (vgl. BGH NJW 1997, S. 1926 – ARAG-Urteil). Eine Pflichtverletzung liegt nur dann nicht vor, wenn der Geschäftsleiter bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Hoffmann, WM 2021, S. 429, 432; vgl. Fuhrmann/Heinen/Schilz, NZG 2020, S. 1368, 1369). Die Einschätzung der Organe muss bei Prüfung ex post für den Beurteilenden nachvollziehbar und plausibel gewesen sein (vgl. im Zusammenhang mit der Fortbestehensprognose IDW ES 11 nF Rn. 64). Aufgrund der geltenden Legalitätspflicht besteht bei gebundenen Entscheidungen kein Ermessen, wie etwa der Einrichtung einer Krisenüberwachung, die gemäß § 1 Abs. 1 zwingend erfolgen muss (vgl. Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 105). Für die Ermessensausübung gelten die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen gem. § 93 Abs. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG. Ein bestandsgefährdendes Verhalten wird erst anzunehmen sein, wenn es mit unverhältnismäßigen Risiken für den Bestand des Unternehmens verbunden ist (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 43). Starre Grenzen bilden die Legalitäts- und Rechtmäßigkeitspflicht für die Ermessensausübung etwa mit Eintritt der Insolvenzantragspflicht.
Bei der Entscheidung über Sanierungsmaßnahmen sind trotz der Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE und der Absage an den darin angelegten "shift of fiduciary duties" auch die Gläubigerinteressen zu berücksichtigen (vgl. Jungmann, ZRI 2021, S. 209, 213). Die Pflichten gegenüber den Gläubigern verdichten sich mit zunehmender Verschärfung der Krise (Hoffmann, WM 2021, S. 429, 432; dazu auch BT-Drs. 19/24181, S. 85). Spätestens mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit sind Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, eine mit der Liquiditätskrise angelegte Gefährdung von Gläubigerinteressen weiter zu vertiefen (vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67 f.).
Erkennt die Geschäftsleitung Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, hat sie gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Nicht geregelt ist der konkrete Zeitpunkt, ab wann die Krisenbewältigung eingeleitet werden muss. Auch insoweit ist auf allgemeine Rechtsgrundsätze der Geschäftsleitungspflichten zurückzugreifen, vorrangig auf § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG. Generell ist danach von einer Handlungspflicht auszugehen, wenn eine ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleitung einer Entwicklung mit erkennbaren, wesentlich nachteiligen Folgen für die Ertrags-, Liquiditäts- oder Vermögenslage des Unternehmens gegensteuern würde (vgl. Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430). Griffig ist diese Definition für den Geschäftsleiter bei der Entscheidungsfindung freilich nicht. Erfasst sie doch den gesamten Zeitraum zwischen einer – nicht bestandsgefährdenden – negativen wirtschaftlichen Entwicklung und dem Eintritt der Insolvenzreife.
Spätestens greift die Krisenabwendungsfrist mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 InsO, weil ab diesem Zeitpunkt eine konkrete Gefährdung der vollständigen Befriedigung der Gläubiger besteht (Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 3118 unter Hinweis auf BT-Drucks. 19/24181 S. 86). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Krisenüberwachungspflicht der Handlungspflicht des Geschäftsleiters vorgelagert ist. Um seiner Überwachungspflicht ordnungsgemäß nachzukommen, muss vor allem für Kleinunternehmen – die nach dem Willen des Gesetzgebers einer Sanierung nach dem StaRUG zugänglich sein sollen – vom Prognosezeitraum des § 18 InsO von 24 Monaten abgewichen werden können (a.A. wohl Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67f.). Andernfalls müsste der Geschäftsleiter unabhängig von der Unternehmensgröße eine 24-monatige Liquiditätsplanung vorhalten. Dies würde den Bogen überspannen und den Pflichtenkreis des Geschäftsführers der 1-Mann-GmbH überfrachten. Vor allem kleineren Unternehmen will der Gesetzgeber keine übermäßigen Organisationspflichten auferlegen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 104). Die gebotene Flexibilität ist im Hinblick auf den Prognosezeitraum des § 18 InsO auch möglich, da es sich um eine gesetzliche Vermutung handelt, von der im Einzelfall auch abgewichen werden kann, um Besonderheiten des Schuldners oder seines Geschäftsbetriebes gerecht zu werden (BT-Drucks. 19/24181, S. 196 aE).
Insbesondere die Sanierung mit StaRUG-Instrumenten muss spätestens mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeleitet werden. Zum einen ist die drohende Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für die Anzeige einer Restrukturierungssache nach § 31 Abs. 1 (vgl. bereits Schluck-Amend/Hefner, ZRI 2020, S. 570, 572; Gehrlein, BB 2021, S. 66, 71 mwN bei Fn. 95). Zudem sind die Sanierungsinstrumente des StaRUG gemäß § 29 Abs. 1 auf die nachhaltige Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gerichtet.
Mit Eintritt der Überschuldung ist der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen nicht mehr das richtige Werkzeug zur Krisenbewältigung (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 131f.). Allerdings besteht zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung kein trennscharfer Sanierungskorridor. Vielmehr sind StaRUG-Maßnahmen wie beispielsweise ein Restrukturierungsplan im Rahmen der Überschuldungsprüfung in die Fortführungsprognose einzubeziehen. Eine positive Fortführungsprognose besteht, wenn die Zahlungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit den geplanten Maßnahmen im Prognosezeitraum erhalten werden kann (vgl. zum Restrukturierungsplan IDW ES 11 n.F. Rn. 68). Bei hinreichend konkreten Sanierungsplänen und –aussichten kann das vermeintlich „geschlossene“ StaRUG-Sanierungsfenster deshalb durchaus noch offenstehen, vgl. § 33 Abs. 2 Nr. 1 (so auch Brinkmann, ZIP 2020, S. 2361, 2362).
Korrespondierend zu § 102 muss der Geschäftsleiter auch dann Sanierungsmaßnahmen einleiten, wenn der beauftragte Steuerberater oder einer der in § 102 genannten Berufsträger und Personen auf das mögliche Vorliegen eines Insolvenzgrundes bei der Erstellung des Jahresabschlusses hingewiesen hat. Mit dem Hinweis des beauftragten Beraters hat der Geschäftsleiter Kenntnis von bestandsgefährdenden Umständen und muss Gegenmaßnahmen ergreifen (so auch Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1323).
Sieht das Sanierungskonzept die Inanspruchnahme von Instrumenten des Sanierungs- und Restrukturierungsrahmens vor, so ist für die Geschäftsleitung vorgreiflich entscheidend, ob sie vor der Freigabe entsprechender Ressourcen die Zustimmung der Anteilseigner einholen muss. § 2 Abs. 2 S. 2 StaRUG-RegE sah noch vor, dass Beschlüsse und Weisungen anderer Organe unbeachtlich sind, soweit sie der Wahrung der Gläubigerinteressen entgegenstehen. Diese Regelung wurde gestrichen. Dennoch wird vermehrt vertreten, die Inanspruchnahme von Instrumenten des Sanierungs- und Restrukturierungsrahmens solle nicht von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bzw. bei der AG von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängen (Skauradszun, DB 2021, 1317, 1320 ff.; Brandes/Rabenau, ZIP 2021, 2566, 2569 aE).
Gegen das Zustimmungserfordernis der Anteilseigner spricht, dass mit einer autonomen Entscheidung der Geschäftsleitung für eine Sanierung vermieden wird, dass die Anteilseigner eine potenziell aussichtsreiche Restrukturierung verhindern (Skauradszun, DB 2021, 1317, 1320 ff.). Zudem sind die Anteilseigner der Gesellschaft durch das Mehrheitserfordernis gemäß der §§ 17 Abs. 1, 25 StaRUG und das Obstruktionsverbot im Sinne der §§ 26 ff. StaRUG bereits ausreichend vor Sanierungsentscheidungen der Geschäftsleitung geschützt. (Brandes/Rabenau, ZIP 2021, S. 2566, 2570). Ferner lässt die Formulierung des Richtliniengebers, die Interessen der Gläubiger gebührend zu berücksichtigen, nicht darauf schließen, dass die Anteilseignerinteressen vorrangig zu berücksichtigen sein sollen (Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1320 ff.).
Auf der anderen Seite kann nicht verkannt werden, dass bereits mit Anzeige des Restrukturierungsvorhabens ein erheblicher Eingriff in die – verfassungsrechtlich geschützten – Gesellschafterrechte einhergeht. Wenngleich die Gesellschafter durch das vorbenannte Mehrheitserfordernis und das Obstruktionsverbot im Planverfahren geschützt sein mögen, kommt es doch zu einer weitestgehenden – mittelbar wie unmittelbaren – Suspendierung der mitgliedschaftlichen Rechte der Anteilseigner (Fuhrmann/Heinen/Schilz, NZG 2021, S. 684, 685). Diese werden mit Anzeige des Restrukturierungsvorhabens den übrigen Planbetroffen gem. § 9 Abs. 1 gleichgestellt, eventuell bestehende Sonder- oder Mehrstimmrechte bleiben gem. § 24 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 außer Betracht und sie laufen Gefahr, bei der Planabstimmung durch die Gläubiger der Gesellschaft überstimmt zu werden. Mit der Mehrheitsentscheidung können die Gläubiger etwa mittels des Restrukturierungsplans in die Rechte der Anteilseigner gegen deren Willen eingreifen und es können Kapitalmaßnahmen erfolgen, wie ein Dept-Equity-Swap. Dies spricht für ein Zustimmungserfordernis der Anteilseigner als „Zugangskontroll-Entscheidung“ für die Inanspruchnahme von StaRUG-Instrumenten (so auch Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 78, der zwischen GmbH und AG differenziert).
Ebenso wie beim Insolvenzantrag ist die Entscheidung der Geschäftsleitung zur Anzeige des Restrukturierungsvorhabens unabhängig von der vorherigen Befassung anderer Organe im Außenverhältnis zunächst einmal rechtswirksam. Von der Wirksamkeit des Geschäftsleitungshandelns zu trennen ist ihre mögliche Innenhaftung. Für den Insolvenzantrag wird der Geschäftsleitung die Befugnis zur Antragstellung bei (nur) drohender Zahlungsunfähigkeit abgesprochen, weil es sich um Grundlagengeschäft handelt, das nur mit Einverständnis der Gesellschafterversammlung vorgenommen werden darf (u.a. Flöther/Goetker, StaRUG, Rn. 77 f.; K. Schmidt/K. Schmidt, § 18 Rn. 31; a.A. Hölzle, ZIP 2013, S. 1846, 1851). Auf Instrumente nach dem StaRUG sind diese in Rechtsfortbildung entwickelten Überlegungen entsprechend anzuwenden, auch wenn die Verfahrensziele nicht identisch sind und die Restrukturierungssache auch nicht zur automatischen Auflösung der Gesellschaft führt (Jungmann, ZRI 2021, S. 209, 213 mwN; a.A. Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1320 ff.). Bereits unter Haftungsgesichtspunkten ist deshalb die Zustimmung der Anteilseigner einzuholen.
Aufzulösen ist der Entscheidungskonflikt aber bereits über die Informationspflichten gem. § 1 Abs. 1. Bei pflichtgemäßer Information der Geschäftsleitung gegenüber den Überwachungsorganen ist gewährleistet, dass auch die Gesellschafter über die Krise und deren Ursachen informiert sind. Auf dieser Grundlage können sie Weisungen im Zusammenhang mit der Krisenbewältigung erteilen. Diese Weisungen sind bindend und die Geschäftsleitung darf sich insbesondere nach der Streichung von § 2 Abs. 2 S. 2 StaRUG-RegE nicht darüber hinwegsetzen (so auch Brünkmans, ZInsO 2021, S. 125, 127). Im Ergebnis werden damit die Gesellschafter über die Inanspruchnahme der Instrumente entscheiden. Erweisen sich im Nachhinein StaRUG-Maßnahmen der Geschäftsleiter als nicht vom Willen anderer Gesellschaftsorgane gedeckt, wird regelmäßig ein zeitlich vorgelagerter Verstoß gegen die Berichts- und Informationspflichten vorliegen, der bei schuldhaftem Verhalten nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu sanktionieren ist (vgl. Hoffmann, WM 2021, S. 429, 434; s. dazu auch unten Rn. 41 ff.). Generell ist der Geschäftsführer schon zur Vermeidung der eigenen Haftung angehalten, einen Beschluss der Anteilseigner über die Anzeige des Restrukturierungsvorhabens herbeizuführen (vgl. Brinkmann KTS 2021, S. 303, 316).
Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 hat das geschäftsführende Organ den Überwachungsorganen unverzüglich Bericht zu erstatten, wenn sie bestandsgefährdende Entwicklungen gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 erkennen. Die Berichterstattung muss vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen, damit die Mitglieder des Überwachungsorgans einen Eindruck erhalten, der sie in die Lage versetzt, ihre Überwachungsfunktion tatsächlich auszuüben. Aus Dokumentationsgründen sollte die Berichterstattung schriftlich erfolgen.
Für den Fall, dass die zur Krisenabwendung notwendigen Maßnahmen in den Zuständigkeitsbereich anderer Organe fallen, hat die Geschäftsleitung gem. § 1 Abs. 1 S. 3 des Weiteren unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken. Diese Pflicht ist neu und verschärft den bereits bestehenden Pflichtenkanon der Geschäftsleitung (vgl. d’Avoine/Michels, NZI 2022, S. 1, 5). Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist die Gesellschafterversammlung kein zur Überwachung berufenes Organ, sondern ein Organ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 3 (BT-Drs. 19/24181, S. 104; kritisch hierzu Desch/Desch/Hochdorfer, Restrukturierungsrecht, § 6 A. Rn. 3 mwN bei Fn. 2). Die Zuständigkeit der Organe kann sich sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (HambKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 14).
Darüber hinaus gehende Informationspflichten gelten gemäß § 1 Abs. 3 fort, wie etwa Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 AktG.
Die Pflichten des Geschäftsleiters aus § 1 Abs. 1 sind entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht mehr ausdrücklich haftungsbewährt. Die mit § 3 RegE-StaRUG gestrichenen Haftungsvorschriften sahen eine auf Ausgleich des Gesamtgläubigerschadens gerichtete Haftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft vor (BT Drs. 19/24181, S. 14), also eine Innenhaftung. Die Haftung war als Korrektiv zu der Möglichkeit der Geschäftsleitung vorgesehen, mit den StaRUG-Instrumenten vorinsolvenzlich in Rechte der Gläubiger eingreifen zu können (BT-Drs. 19/24181, S. 85). Mit der Streichung der sog. Sanierungsverschleppungshaftung (Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430, 440) ist das Korrektiv weggefallen (vgl. Eckert/Holze/Ippen, NZI 2021, S. 153, 156). Allerdings bei zeitgleichem Wegfall einzelner Eingriffsmöglichkeiten in Gläubigerrechte (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 2).
Die Abkehr von einem eigenen Haftungsregime für das StaRUG begründete der Gesetzgeber damit, dass man die bereits bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Haftungssysteme insbesondere aus Gläubigerschutzgesichtspunkten generell für ausreichend hielt. Ferner lasse sich die zunächst geplante Haftung nach dem StaRUG zu den bereits bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Haftungssystemen nur schwerlich abgrenzen (Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT Drs. 19/25353, S. 6).
Die Streichung der bis zuletzt vorgesehenen Haftungsvorschriften im StaRUG hat der Gesetzgebers mit dem Verständnis vorgenommen, dass diese „keine Haftungslücken hinterlässt“ (BT Drs. 19/25353, S. 6). Verletzt die Geschäftsleitung ihre Krisenfrüherkennungs-, Sanierungs- und Berichtspflichten, so haftet sie nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere gem. §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG, die ihrerseits eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft vorsehen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 103). Haftungsbegründend ist neben aktivem Verhandeln in erster Linie das Unterlassen des erforderlichen Krisenmanagements, im Einzelnen sind haftungsrelevant:
Die Haftungsdurchsetzung erfolgt nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften von der Gesellschaft gegenüber ihrem Organ, also bei der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat gegen dem Vorstand nach den sog. ARAG-Grundsätzen (BGH, NZG 2018, S. 1301) und für die GmbH muss die Anspruchsverfolgung auf Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses i.S.v. § 46 Nr. 8 GmbHG erfolgen. Im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der juristischen Person ist der Anspruch durch den Insolvenzverwalter durchzusetzen (vgl. insges. Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 3). Hintergrund dieser Innenhaftung ist die sog. Haftungskonzentration der Geschäftsführung auf die Gesellschaft (BeckOK-GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 392, 393). Sie soll letztlich sicherstellen, dass die Ersatzleistungen der Geschäftsleitung allen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern gleichermaßen zugutekommt (vgl. BGH Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, NJW 1987, S. 1077, 1079). Dabei sollen die gesellschaftsrechtlichen Haftungstatbestände keine Erfolgshaftung begründen, sondern lediglich eine Haftung für sorgfaltswidriges Verhalten (BT-Drs. 15/5092, S. 41; s. auch MüKoGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 67); damit wird die unternehmerische Handlungsfreiheit unterstrichen, die Teil und notwendiges Gegenstück der dem Vorstand der AG bzw. der dem Geschäftsführer der GmbH obliegenden Führungsaufgabe ist.
Bei der Prüfung des pflichtwidrigen Verhaltens oder Unterlassens im Zusammenhang mit Haftungsansprüchen ist zu berücksichtigen, dass unternehmerische Entscheidungen im Rahmen der sog. Business Judgement Rule privilegiert sind (vgl. hierzu oben Rn. 24; a.A. Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 313). Da unternehmerische Entscheidungen stets mit Unsicherheiten und wirtschaftlichen Risiken verbunden sind, wird dem Geschäftsleiter ein „Recht auf Irrtum“ zugestanden, soweit er sich im Rahmen der Legalitätspflicht verhält und die Entscheidung prognostisch ist, also auf die Zukunftsgestaltung gerichtet. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn der Geschäftsleiter bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Kein Ermessen besteht deshalb bei gebundenen Entscheidungen, wie etwa der Einrichtung einer Krisenüberwachung, die gemäß § 1 Abs. 1 zwingend erfolgen muss (vgl. Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 105). Versäumt die Geschäftsleitung ein Krisenfrühwarnsystem einzurichten, begeht sie grundsätzlich einen Gesetzes- und damit einen Pflichtenverstoß (vgl. Nickert/Nickert, DStR 2021, S. 883, 885).
Schwierigkeiten bereitet im Zusammenhang mit der internen Geschäftsleiterhaftung in erster Linie der Nachweis eines kausalen Schadens. Nach der Differenzhypothese ist die tatsächlich eingetretene Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage zu vergleichen, die ohne das haftungsbegründende Ereignis eingetreten wäre (BGH NJW 2015, S. 1373 Rn. 7). Ein Schaden liegt demnach nur vor, wenn die Vermögenslage nach pflichtwidrigem Sanierungsverlauf schlechter ist als im hypothetischen und pflichtgemäßen Sanierungsszenario. Dieser Nachweis wird in der Praxis – gerade unter Berücksichtigung der sekundären Darlegungslast – kaum gelingen (vgl. Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430; zum Nachweis des kausalen Schadens eingehend mit einem Vergleich zum Arzthaftungsrecht auch Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 311).
Die Gläubiger einer Aktiengesellschaft können unter den engen Voraussetzungen des § 93 Abs. 5 AktG den Anspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 2 AktG direkt geltend machen, wenn sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten. Im Zusammenhang mit den Pflichten des Geschäftsleiters aus § 1 setzt der Anspruch voraus, dass der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt und greift damit allenfalls im Ausnahmefall. Durchzusetzen dürfte der Anspruch regelmäßig durch den Insolvenzverwalter sein, da Anspruchsvoraussetzung ist, dass die Gläubiger von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten, diese also regelmäßig zahlungsunfähig ist (§ 92 InsO).
Eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) scheidet aus, da aus der Pflicht nach § 1 Abs. 1 kein haftungsrechtlich relevanter Vertrauenstatbestand für Dritte begründet wird (BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 24).
Diskutiert wird auch eine deliktische Haftung des Geschäftsleiters nach den Vorschriften der §§ 823 ff. BGB, insbesondere, ob § 1 Abs. 1 ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (ablehnend Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 1326; Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 105; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock § 1 Rn. 25). Mock verweist für eine Schutzgesetzeigenschaft des § 1 Abs. 1 S. 1 StaRUG auf die gleichgelagerte höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 15a InsO, die darauf gerichtet sei, eine Schmälerung des Haftungssubstrats für die Gläubiger zu verhindern (BeckOK-StaRUG/Mock, aaO.). Der Einordnung des § 1 Abs. 1 als Schutzgesetzt im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber einen Gläubigerschutz nur bei §§ 2 f. StaRUG-RegE angeführt hat. Die Vorschriften wurden letztlich gestrichen und nicht Gesetz. Ein Gläubigerschutz von § 1 Abs. 1 ist deshalb allenfalls reflexartig, nicht aber Intention des Gesetzgebers und damit abzulehnen (hierzu ausführlich Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 1326).
Durch die Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE fehlt dem Gesetz ein Anknüpfungspunkt für eine verschärfte Haftung der Geschäftsleitung vor der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens. Auch ist die nach der Richtlinie gebotene Berücksichtigung der Gläubigerinteressen bei wahrscheinlicher Insolvenz nicht mehr gesetzlich geregelt. Die Geschäftsleiterhaftung nach dem StaRUG greift gem. § 43 Abs. 1 erst, wenn eine Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht angezeigt worden ist (im Einzelnen hierzu Jungmann, ZRI 2021, S. 209, 212).
Nach vereinzelter Auffassung ist mit der Streichung des Haftungsregimes in §§ 2, 3 StaRUG-RegE eine Haftungslücke entstanden, die über eine analoge Anwendung von § 43 zu schließen ist (vgl. Kuntz, ZIP 2021, S. 597, 610). Hintergrund: Die RL(EU) 2019/1023 schreibt in Art. 19 vor, dass die Mitgliedsstaaten die gebührende Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger mit wahrscheinlicher Insolvenz sicherzustellen haben. Hierzu wird vertreten, der damit verbundene "shift of fiduciary duties" erfolge trotz der Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE, weil mit zunehmendem Insolvenzrisiko auch die Gläubigerinteressen verstärkt zu berücksichtigen seien (so im Ergebnis Bitter, ZIP 2021, S. 321, 322 mwN bei Fn. 13; aA Jungmann, aaO., S. 219; Kranzfelder/Ressmann, ZInsO 2021, S. 191 f.; Scholz, ZIP 2021, S. 219, 220; Kuntz, ZIP 2021, S. 597, 602; Guntermann, WM 2021, S. 214, 215). Drohe deshalb erst mit Anzeige der Restrukturierungssache die verschärfte Haftung nach § 43, so steuere der Geschäftsleiter quasi selbst die Haftungsgeschicke und die Sorgfalt mit der er die in Art. 19 RL(EU) 2019/1023 vorgegebene „gebührende Berücksichtigung der Gläubiger“ umsetze. Eine Pflicht ohne Haftung bleibe praktisch wirkungslos (zusammenfassend Guntermann, WM 2021, S. 214, 220).
Gegen die analoge Anwendung des § 43 spricht aber die fehlende Planwidrigkeit. Der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, die Geschäftsleitung vor der Restrukturierungsanzeige einer eigenständigen Haftung nach dem StaRUG zu unterwerfen. Eine analoge Anwendung von § 43 StaRUG widerspricht somit dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1325; Scholz, ZIP 2021, S. 219, 220). Es ist mit dem Gesetzgeber festzuhalten, dass das StaRUG außerhalb der rechtshängigen Restrukturierungssache der Geschäftsleitung keine gesonderte Haftung auferlegen will, die über die bestehenden gesellschaftsrechtlichen Haftungsregime hinausgeht. Mit dem StaRUG will der Gesetzgeber Anreize für ein frühes Handeln der Geschäftsleitung setzen und baut ihr die vermeintlich "goldene Brücke" zur StaRUG-Sanierung. Verstreicht das Sanierungszeitfenster für ein StaRUG-Verfahren zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantragspflicht ungenutzt, bleibt (ohne weitere Sanierungsbeiträge) nur der Insolvenzantrag. Zusätzliche Sanierungsanreize durch neue Haftungstatbestände waren nicht gewollt und entsprechende Regelungen hat der Gesetzgeber verworfen.
Durch § 1 Abs. 2 werden die in § 1 Abs. 1 beschriebenen Krisenfrüherkennungspflichten bzw. Krisenabwendungspflichten auch auf die Geschäftsleitung von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit übertragen, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter persönlich haftet. Nach den Gesetzmaterialen stellen zwar für auf die Haftung der natürlichen Person als Gesellschafter ab (BT-Drs. 19/24181, S. 104). Da damit die volle persönliche Haftung gemeint ist, schließt die beschränkte und begrenzbare Haftung der Kommanditisten einer KG gem. § 171 HGB die Anwendung von § 1 Abs. 2 allerdings nicht aus (Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1986, s. Fn. 1).
Mit dem – zusätzlichen - Verweis auf § 15a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 InsO wurde also vornehmlich auch die GmbH & Co. KG vom Gesetzgeber adressiert (Kranzfelder/Ressmann, ZInsO 2021, S. 191; Thole, a.a.O.)
Durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.08.2021 (BGBl. I 3436) wurde der Begriff der Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit durch den der rechtsfähigen Personengesellschaft ersetzt; die Änderung tritt ab dem 01.01 2024 in Kraft.
Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 stellt klar, dass die spezialgesetzlichen Regelungen, die bereits besondere Anforderungen an die Risikoüberwachungssysteme stellen, unberührt bleiben (BT-Drs. 19/24181, S. 104). Beispielhaft erwähnt wären hier Kreditinstitute (§ 25a Abs. 1 Satz 3 KWG), Versicherungen (§ 26 VAG) oder Kapitalverwaltungsgesellschaften (§§ 28, 29 KAGB) (Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 2). Gleiches gilt für besonders geregelte Pflichten, die dem Zweck der Krisenfrüherkennung dienen – wie beispielsweise die Pflicht zur Überwachung des Stammkapitals nach § 49 Abs. 3 GmbHG oder des Eintritts der Insolvenzreife gem. § 15a InsO (BT Drs. 19/24181 S. 104).