§ 42Anzeige von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung; Strafvorschrift

(1) Während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache ruht die Antragspflicht nach § 15a Absatz 1 bis 3 der Insolvenzordnung und § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Antragspflichtigen sind jedoch verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Absatz 2 der Insolvenzordnung oder einer Überschuldung im Sinne des § 19 Absatz 2 der Insolvenzordnung ohne schuldhaftes Zögern anzuzeigen.

(2) Die Stellung eines den Anforderungen des § 15a der Insolvenzordnung genügenden Insolvenzantrags gilt als rechtzeitige Erfüllung der Anzeigepflicht nach Absatz 1 Satz 2.

(3) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 2 den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung nicht oder nicht rechtzeitig anzeigt. Handelt der Täter fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Vereine und Stiftungen, für die die Pflicht nach Absatz 1 Satz 1 gilt.

(4) Wenn die Anzeige der Restrukturierungssache nach § 31 Absatz 4 ihre Wirkung verliert, leben die nach Absatz 1 Satz 1 ruhenden Antragspflichten wieder auf.


1

Das StaRUG soll eine insolvenzabwendende Sanierung des Schuldners ermöglichen (BT-Drs. 19/24181, S. 1). Abs. 1 S. 1 stellt sicher, dass die während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache eingetretene Insolvenzreife des Schuldners zunächst keine Auswirkungen auf die Restrukturierungssache hat, indem die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 bis 3 InsO und § 42 Abs. 2 BGB während der Rechtshängigkeit ruht. An die Stelle der Insolvenzantragspflicht tritt gemäß Abs. 1 S. 2 die Pflicht der Antragspflichtigen zur Anzeige des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gegenüber dem Restrukturierungsgericht. Abs. 2 stellt die fakultative Stellung des Insolvenzantrages der Anzeige des Eintritts der Insolvenzreife gleich. Der Verstoß gegen die Anzeigepflicht ist nach Abs. 3 strafbar. Die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrages lebt gemäß Abs. 4 wieder auf, wenn die Anzeige des Restrukturierungsvorhabens ihre Wirkung gemäß § 31 Abs. 4 verliert.

2

Nach Abs. 1 S. 1 ruht die Insolvenzantragspflicht während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache. Die nach § 15a Abs. 1 bis 3 InsO Antragspflichtigen sind währenddessen im Falle des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet.  Das Ruhen tritt kraft Gesetzes ein und bedarf keiner gerichtlichen Anordnung oder Feststellung (Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 6). Die unter den Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 InsO obligatorische Insolvenzantragspflicht verwandelt sich während der Rechtshängigkeit in eine fakultative Antragspflicht. Insofern ist der vom Gesetzgeber bei § 42 verwendete Begriff des „Antragspflichtigen“ missglückt. Die Verwendung des Begriffs „Anzeigepflichtiger“ hätte sich stattdessen angeboten.

3

Das Ruhen der Insolvenzantragspflicht wirkt ex nunc (Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 10). Eine bereits erfolgte Insolvenzverschleppung und daran anknüpfende Haftung wird durch das Ruhen der Insolvenzantragspflicht nicht geheilt (Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1991). Mit Eingang der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens beim Restrukturierungsgericht im Zustand bereits bestehender Insolvenzantragspflicht an, verwandelt sich die in eine Anzeigepflicht.

4

Das Ruhen der Insolvenzantragspflicht gilt für die Antragspflichtigen nach § 15a Abs. 1 bis 3 InsO, im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft mithin auch für die antragsverpflichteten Gesellschafter des Schuldners.

5

Das Ruhen der Insolvenzantragspflicht ist temporär. Es gilt nur für die Dauer der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache. Die Rechtshängigkeit tritt mit der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens gegenüber dem Restrukturierungsgericht gemäß § 31 Abs. 1, 3 ein (Rn. 8 f.). Die Anzeige muss die nach § 31 Abs. 2 erforderlichen Angaben enthalten, insbesondere den Entwurf eines Restrukturierungsplans oder Restrukturierungskonzepts (vgl. Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 10). Die Insolvenzantragspflicht lebt nach Abs. 4 wieder auf, wenn die Anzeige der Restrukturierungssache ihre Wirkung verliert, mithin die Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache endet (Rn. 26 ff. zu § 31). Das ist gemäß § 31 Abs. 4 der Fall, wenn der Schuldner die Anzeige zurücknimmt (Nr. 1), die Entscheidung über die Planbestätigung rechtskräftig wird (Nr. 2), das Restrukturierungsgericht die Restrukturierungssache nach § 33 aufhebt (Nr. 3) oder seit der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens sechs Monate oder, sofern der Schuldner die Anzeige zuvor erneut hat, zwölf Monate vergangen sind. Wenn die Insolvenzreife während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache eingetreten ist, muss der Schuldner nach Entfall der Rechtshängigkeit unverzüglich einen Insolvenzantrag stellen (Pluta, NZI-Beilage 2021, S. 22, 24). Die Höchstfristen des § 15a Abs. 1 InsO werden regelmäßig mangels Sanierungsaussichten nicht in Betracht kommen (vgl. Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1991;Flöther-StaRUG/Goetker, § 42 Rn. 30).

6

Die Antragspflichtigen sind nach Abs. 1 S. 2 verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzuzeigen, wenn einer dieser Insolvenzgründe während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache eintritt. Nach Thole soll die Anzeigepflicht erst recht gelten, wenn die Insolvenzgründe schon bei Anzeige der Restrukturierungssache vorgelegen haben (Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1991). Die Anzeigepflicht ist rechtsformneutral gestaltet. Sie hat ohne Rücksicht auf die Rechtsform des Schuldners zu erfolgen (BT-Drs. 19/24181, S. 137).

7

Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung steht der Durchführung der Restrukturierungssache in der Regel entgegen. Die Anzeige soll dem Restrukturierungsgericht daher ermöglichen, zu beurteilen, ob die Restrukturierungssache trotz Insolvenzreife des Schuldners fortgeführt werden kann oder im Interesse der Gläubiger zu beenden ist, deren Interessen und Rechte mit dem Eintritt der Insolvenzreife unmittelbar gefährdet sind (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 145; Gehrlein, BB 2021, S. 66, 75). Das Restrukturierungsgericht wird die Restrukturierungssache nach Anzeige des Eintritts der Insolvenzreife aufheben, wenn es nicht ausnahmsweise unter den in § 33 Abs. 2 Nr. 1 genannten Gründen davon absehen kann. Das Restrukturierungsgericht darf danach von der Aufhebung absehen, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Blick auf den erreichten Stand in der Restrukturierungssache offensichtlich nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger liegen würde (Alt. 1) oder die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aus der Kündigung oder sonstigen Fälligstellung einer Forderung resultiert, die nach dem angezeigten Restrukturierungskonzept einer Gestaltung durch den Restrukturierungsplan unterworfen werden soll, sofern die Erreichung des Restrukturierungsziels überwiegend wahrscheinlich ist (Alt. 2).

8

Nach Absatz 2 gilt die gesetzliche Fiktion rechtzeitiger Erfüllung der Anzeige gegenüber dem Restrukturierungsgericht, wenn der Antragspflichtige einen den Anforderungen des § 15a InsO entsprechenden Insolvenzantrag stellt. In diesem Fall ist die Anzeige entbehrlich, da das Restrukturierungsgericht die Restrukturierungssache gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 von Amts wegen aufhebt und die Anzeige des Restrukturierungsvorhabens gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 3 ihre Wirkung verliert.

9

Nach Abs. 1 S. 2 i. V. m. des § 15a Abs. 1 bis 3 InsO sind die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler des Schuldners zur Anzeige und zwar jeder Einzelne von Ihnen wie bei § 15a InsO verpflichtet. Entsprechendes gilt für faktische Vertretungsorgane und Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit (Flöther-StaRUG/Goetker, § 42 Rn. 13f.; Morgen-StaRUG/Janjuah/Tangermann, § 42 Rn. 47). Eine inhaltlich gleiche Pflicht trifft den Schuldner aus § 32 Abs. 3 selbst. Wenn einer der Verpflichteten diese Anzeigepflicht erfüllt hat, bedarf es keiner weiteren Anzeige durch den jeweils anderen Verpflichteten.

10

Die Anzeige ist an das für die Restrukturierungssache zuständige Restrukturierungsgericht zu richten. Inhaltliche Anforderungen an die Anzeige sieht Abs. 1 S. 2 nicht vor. Da die Anzeige regelmäßig die Aufhebung der Restrukturierungssache gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 und das Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht gemäß Abs. 4 zur Folge hat, sind in der Anzeige die einschlägigen Insolvenzgründe glaubhaft zu machen. Darüber hinaus sind in der Anzeige Angaben zu machen, die dem Restrukturierungsgericht ermöglichen, über die Aufhebung oder Fortführung der Restrukturierungssache nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 zu entscheiden. Ob die in der Anzeige enthaltenen Angaben inhaltlich richtig oder vollständig sein müssen, wird in Abs. 1 S. 2 ebenfalls nicht geregelt. Die Angaben in dem Insolvenzantrag müssen inhaltlich richtig und vollständig sein, wie sich aus dem Umkehrschluss der Strafvorschrift aus § 15a Abs. 4 Nr. 2 InsO ergibt, wonach die Stellung eines unrichtigen („nicht richtig stellt“) Insolvenzantrages strafbar ist, wenn die objektive Bedingung der Strafbarkeit aus § 15a Abs. 6 InsO vorliegt. Nach Abs. 3 macht sich indessen strafbar, wer entgegen Abs. 1 S. 2 den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht oder nicht rechtzeitig anzeigt. Die unrichtige oder unvollständige Anzeige ist von Abs. 3 nicht erfasst. Nach hier vertretener Ansicht verletzt eine unrichtige oder unvollständige Anzeige die Anzeigepflicht aus Abs. 1 S. 2 daher nur, wenn diese Anzeige einer nicht erfolgten Anzeige gleich gestellt werden kann (ebenso Morgen-StaRUG/Janjuah/Tangermann, § 42 Rn. 54). Das ist der Fall, wenn die unrichtige oder unvollständige Anzeige das Restrukturierungsgericht nicht in die Lage versetzt oder es ihr jedenfalls erheblich erschwert, über die Aufhebung oder die Fortführung der Restrukturierungssache nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 zu entscheiden.

11

Nach dem Wortlaut des Abs. 1 S. 2 muss die Anzeige „ohne schuldhaftes Zögern“ erfolgen. Dieser Wortlaut weicht damit von dem des § 32 Abs. 3 über die entsprechende Anzeigepflicht des Schuldners ab, wonach dieser den Eintritt der Insolvenzreife „unverzüglich“ anzuzeigen hat. Nach hier vertretender Ansicht lässt sich aus den unterschiedlichen Formulierungen aber nicht herleiten, dass sich die Anzeigepflichten des Schuldners und seiner Organe inhaltlich unterscheiden. Im Sinne der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB ist unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern. Dass der Gesetzgeber nicht in beiden Normen den gleichen Wortlaut verwendet hat, dürfte ein Versehen sein. Ohne schuldhaftes Zögern i. S. d. Abs. 1 S. 2 ist kein Verweis auf die Antragsfrist des § 15a Abs. 1 InsO. Der Eintritt eines Insolvenzgrundes muss während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache sofort angezeigt werden (so auch Desch, BB 2020, S. 2498, 2501 ohne Begründung; Pluta, NZI-Beilage 2021, S. 22, 24 nach dem die Unverzüglichkeit enger als bei § 15a Abs. 1 InsO zu verstehen ist; ebenso Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 14). ). Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Norm als auch aus dem Sinn und Zweck der Anzeige. Denn anders als in § 15a Abs. 1 InsO fehlt es in Abs. 1 S. 2 an dem Zusatz „spätestens drei Wochen nach Eintritt“. Das Restrukturierungsgericht soll durch die Anzeige des Eintritts der Insolvenzreife in die Lage versetzt werden, im Interesse der Gläubiger über den Fortgang der Restrukturierungssache zu entscheiden (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 145). Eine Handlungsfrist für die Anzeigeverpflichteten entsprechend § 15a Abs. 1 InsO würde die Befugnisse des Restrukturierungsgerichts zur Aufhebung der Restrukturierungssache zu Lasten der Gläubiger beeinträchtigen. Zur Vermeidung nachteiliger Folgen für die Verfahrensbeteiligten ist den Geschäftsleitern jedoch eine angemessene Zeit für die Prüfung und Feststellung der Insolvenzreife zuzubilligen (Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 14).

12

Die Anzeigepflicht ist ebenso wie die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO der Disposition der Gesellschafter entzogen. Die Geschäftsleiter sind unter den Voraussetzungen des Abs. 1 S. 2 zur Anzeige verpflichtet. Die nicht oder nicht rechtzeitige Anzeige ist haftungs- und strafbewehrt (vgl. Rn. 16 f.19 f.). Die Geschäftsleiter sind daher an Weisungen der Gesellschafterversammlung nicht gebunden (Flöther-StaRUG/Goetker, § 42 Rn. 26; Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 6).

13

Die Antragspflichtigen bleiben während des Ruhens der Insolvenzantragspflicht nach Abs. 1 S. 1 zur Stellung eines Insolvenzantrages berechtigt. Nach Abs. 2 ersetzt ein den Anforderungen des § 15a InsO entsprechender Insolvenzantrag die Pflicht der Antragspflichtigen, dem Restrukturierungsgericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzuzeigen. Aufgrund des Ruhens der Insolvenzantragspflicht handelt es sich im Falle des Abs. 2 um einen fakultativen Insolvenzantrag. Der Insolvenzantrag ist im Außenverhältnis wirksam und zulässig (vgl. K.Schmidt/ders., InsO, § 18 Rn. 30 für Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit).

14

Die Geschäftsleiter dürfen einen fakultativen Insolvenzantrag an Stelle der Anzeige nur dann stellen, wenn sie durch Beschluss der Gesellschafter dazu legitimiert worden sind (a.A. Flöther-StaRUG/Goetker, § 42 Rn. 28). Ebenso wie im Falle der Stellung eines fakultativen Insolvenzantrages bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft handelt es sich nicht mehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern um ein den Gesellschaftszweck änderndes Grundlagengeschäft. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens endet die werbende Tätigkeit der Gesellschaft (vgl. OLG München, NZI 2013, S. 542, 545). Durch die Insolvenzeröffnung wird die Gesellschaft aufgelöst, über die nach gesellschaftsrechtlicher Zuständigkeitsordnung die Gesellschafter grundsätzlich durch Beschluss zu entscheiden haben. Die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses ergibt sich auch daraus, dass die Geschäftsleiter mangels Antragspflicht in dieser Phase auch keiner Verschleppungshaftung ausgesetzt sind. Der Gesellschafterbeschluss bedarf einer qualifizierten Mehrheit entsprechend der Mehrheitserfordernisse bei einem Auflösungsbeschluss (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, § 60 Rn. 29 und K.Schmidt/ders., InsO, § 18 Rn. 31).

15

Die Geschäftsleiter haften der Gesellschaft, wenn sie ohne Zustimmung der Gesellschafter während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache einen Insolvenzantrag stellen und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht (vgl. OLG München, NZI 2013, S. 542).

16

Solange die Insolvenzantragspflicht nach Abs. 1 S. 1 ruht (Rn. 2), ist eine Haftung und Strafbarkeit wegen unterlassener oder verspäteter Antragstellung der Antragspflichtigen gemäß § 15a Abs. 4, 5 InsO und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 InsO ausgeschlossen.

17

Verletzen die Antragspflichtigen ihre Anzeigepflicht aus Abs. 1 S. 2, haften sie dem Schuldner nach § 43 Abs. 1 S. 2 für den daraus entstandenen Schaden bis zur Höhe des den Gläubigern entstandenen Schadens (Rn. 9 ff. zu § 43). Bei der Anzeigepflicht aus Abs. 1 S. 2 handelt es sich um ein Schutzgesetz (Bitter, ZIP 2021, 321333; Kranzfelder/Ressmann, ZInsO 2021, 191193 f.; Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1991; Brinkmann, ZIP 2020, S. 2361, 2368; Braun-StaRUG/Weber/Dömmecke, § 42 Rn. 10; Flöther-StaRUG/Goetker, § 42 Rn. 37; Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 17). Neben die Haftung aus § 43 Abs. 1 tritt bei dessen Verletzung eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB.

18

Keine Auswirkung hat das Ruhen der Antragspflicht auf die Haftung der Antragspflichtigen gemäß § 15b Abs. 4 InsO (Weber/Dömmecke, NZI-Beilage 2021, S. 27, 29). Nach § 15b Abs. 1 InsO dürfen die Antragspflichtigen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Zahlungen mehr aus dem Vermögen des Schuldners vornehmen, sofern diese Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenshaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Daran ändert sich durch das Ruhen der Insolvenzantragspflicht nach Abs. 1 S. 1 nichts (ebenso Skauradszun/Fridgen-StaRUG/Mock, § 42 Rn. 29). Besonderheiten bestehen jedoch ab dem Zeitpunkt, in dem der Schuldner den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gegenüber dem Restrukturierungsgericht anzeigt. Ab diesem Zeitpunkt gilt gemäß § 89 Abs. 3 S. 1 jede Zahlung, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgt, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar (Rn. 16 zu § 89). Nach § 89 Abs. 3 S. 1 sind Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgange insbesondere solche, die für die Fortführung der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit und für die Vorbereitung und Umsetzung des angezeigten Restrukturierungsvorhabens erforderlich sind. Der Gesetzgeber hat durch die Verwendung des Begriffes „insbesondere“ zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei um Regelbeispiele handelt, so dass auch weitere Zahlungen als im ordnungsgemäßen Geschäftsgange erfolgt gelten können. Eine Einschränkung dieser sogenannten erlaubten Zahlung enthält wiederum § 89 Abs. 3 S. 2. Danach sind Zahlungen, die zwar nach § 89 Abs. 3 S. 1 grundsätzlich erlaubt sind, ausnahmsweise als nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar, wenn diese bis zu der absehbar zu erwartenden Entscheidung des Restrukturierungsgerichtes im Sinne des § 33 Abs. 2 Nr. 1 zurückgehalten werden können, ohne dass damit Nachteile für eine Fortsetzung des Restrukturierungsrahmens verbunden sind (Rn. 17 zu § 89).

19

Nach Abs. 3 S. 1 wird der Antragspflichtige mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn er den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung entgegen Abs. 1 S. 2 nicht oder nicht rechtzeitig anzeigt. Handelt der Antragspflichtige fahrlässig, wird die Strafandrohung gemäß Abs. 3 S. 2 reduziert.

20

Abs. 3 StaRUG stellt die unterlassene oder nicht rechtzeitig erfolgte Anzeige des Eintritts der Insolvenzreife im Sinne des Abs. 1 S. 2 unter Strafe. Die Strafnorm entspricht im Wesentlichen derjenigen aus § 15a Abs. 4 InsO (Köllner, NZI 2021, S. 22, 24; Pluta, NZI-Beilage 2021, S. 21, 24). Hintergrund der Strafandrohung ist, dass der Antragspflichtige mit der unterlassenen oder verspäteten Anzeige die Kompetenz des Restrukturierungsgerichts zur Aufhebung der Restrukturierungssache vereitelt oder verzögert und damit die Interessen der Gläubigergemeinschaft gefährdet.

21

Abs. 3 S. 3 nimmt die bei Vereinen und Stiftungen zur Anzeige nach Abs. 1 S. 2 verpflichteten Personen von der Strafandrohung des Abs. 3 aus. Eine Strafbarkeit für eine verspätete oder nicht erfolgte Anzeige ist bei diesem Personenkreis ausgeschlossen.