(1) Der angemessenen Beteiligung einer Gruppe von planbetroffenen Gläubigern am Planwert steht es nicht entgegen, wenn eine von § 27 Absatz 1 Nummer 3 abweichende Regelung nach der Art der zu bewältigenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten und nach den Umständen sachgerecht ist. Eine von
§ 27 Absatz 1 Nummer 3 abweichende Regelung ist nicht sachgerecht, wenn auf die überstimmte Gruppe mehr als die Hälfte der Stimmrechte der Gläubiger der betroffenen Rangklasse entfällt.
(2) Einer angemessenen Beteiligung einer Gruppe von planbetroffenen Gläubigern am Planwert steht es nicht entgegen, wenn der Schuldner oder eine an dem Schuldner beteiligte Person entgegen § 27 Absatz 1 Nummer 2 am Unternehmensvermögen beteiligt bleibt, sofern
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die Mitwirkung des Schuldners oder der an dem Schuldner beteiligten Person an der Fortführung des Unternehmens infolge besonderer, in seiner Person liegender Umstände unerlässlich ist, um den Planwert zu verwirklichen, und sich der Schuldner oder die an dem Schuldner beteiligte Person im Plan zu der erforderlichen Mitwirkung sowie zur Übertragung der wirtschaftlichen Werte für den Fall verpflichtet, dass seine Mitwirkung aus von ihm zu vertretenden Gründen vor dem Ablauf von fünf Jahren oder einer kürzeren, für den Planvollzug vorgesehenen Frist endet oder
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die Eingriffe in die Rechte der Gläubiger geringfügig sind, insbesondere, weil die Rechte nicht gekürzt werden und deren Fälligkeiten um nicht mehr als 18 Monate verschoben werden.
Übersicht
Nach § 28 sind unter bestimmten Voraussetzungen Abweichungen von den Regeln des § 27 Abs. 1 Nr. 2 und 3 über die Angemessenheit der Beteiligung einer Gläubigergruppe am Planwert i.S.d. § 26 Abs. 1 Nr. 2 unschädlich für die Anwendung des Obstruktionsverbots. So kann unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 von dem Gebot der Gleichbehandlung ranggleicher Gruppen (§ 27 Abs. 1 Nr. 3) abgewichen werden. Weiter können unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 der Schuldner oder an ihm beteiligte Personen entgegen § 27 Abs. 1 Nr. 2 am Unternehmensvermögen beteiligt bleiben, ohne dass dies durch Leistung in das Vermögen des Schuldners vollständig ausgeglichen wird.
Diese Ausnahmen von den Geboten der absoluten Prioritätsregel des § 27 haben in der InsO kein Vorbild. Europarechtlich ermöglicht wird dieser Sonderweg (absolute Priorität mit Ausnahmen) von der Generalklausel des Art. 11 Abs. 2 Uabs. 2 RL 2019/1023. Die Richtlinie selbst sieht in Art. 11 Abs. 1c grundsätzlich die „mildere“ relative Prioritätsregel (Besserstellung ranghöherer Gruppen ist ausreichend) vor.
§ 28 Abs. 1 S. 2, nach welchem die Ausnahme des S. 1 nur möglich ist, wenn wenigstens die Hälfte der Stimmen der betroffenen Rangklasse für den Plan stimmen (Ausnahme zur Ausnahme von der absolute priority rule, kritisch dazu Braun-StaRUG/Herzig, § 28 Rn. 6) wurde unmittelbar vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens von dem Rechtsausschuss des Bundestages eingeführt (BT-Drs. 19/25353, S. 7 f.).
Laut Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 19/24181, S. 129 f.) trägt § 28 Abs. 1 dem Umstand Rechnung, dass § 8 ausdrücklich auch teilkollektive Planlösungen erlaubt, also einerseits nicht alle Gläubiger einer Rangklasse beteiligt werden müssen (sondern beispielsweise nur die Finanzgläubiger § 8 Nr. 2) und andererseits Differenzierungen zwischen ranggleichen Gläubigern sachgerecht sein können, etwa wenn die Mitwirkung bestimmter Gläubiger für das fortzuführende Unternehmen operativ unerlässlich ist. Mit der Vorschrift soll die Praxis vor dem Zwang zu rigiden Entscheidungen über die Einbeziehung oder Nichteinbeziehung von Gläubigern durch entsprechende Gruppenbildung bewahrt werden.
Allerdings soll die Ausnahme des § 28 Abs. 1 S. 1 nach der Begründung des Rechtsausschusses für die Aufnahme des § 28 Abs. 1 S. 2 nicht gelten, wenn, gruppenübergreifend betrachtet, „die überstimmten Gläubiger die Hauptlast der von den Gläubigern der betroffenen Rangklasse insgesamt zu leistenden Sanierungsbeiträge zu tragen haben“ (BT-Drs. 19/25353, S. 7). Das Kriterium dieser Einschränkung erscheint angesichts der ohnehin nach § 28 Abs. 1 Satz 1 erforderlichen Sachgerechheit zweifelhaft: Im Ergebnis können damit sachgerechte ökonomische Entscheidungen mit relativ geringem Stimmgewicht verhindert werden.
§ 28 Abs. 2 soll einen Fortbestand der Beteiligung des Schuldners oder einer an ihm beteiligten Person am Unternehmensvermögen trotz Eingriffen in die Rechte von ablehnenden Gläubigern immer dann ermöglichen, wenn die Mitwirkung dieser Personen unerlässlich ist, um den Planwert zu verwirklichen. Damit wird laut Regierungsbegründung in denjenigen eng umgrenzten Fällen von der Grundregel des § 27 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 abgewichen, in denen es auch im Interesse der Gläubiger liegt, dass die wirtschaftlichen Eigentümer der Unternehmung ohne Gegenleistung Eigentümer bleiben, obwohl in Rechte der Gläubiger zum Zwecke des Erhalts der Unternehmung eingegriffen wird (BT-Drs. 19/24181, S. 129 f.). Nach dem insolvenzrechtlich geprägten Grundgedanken des § 27 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 sind der Schuldner bzw. an ihm beteiligte Personen ja letztrangig – sie dürften bis zur Vollbefriedigung der Gläubiger keine Werte erhalten.
§ 27 Abs. 1 Nr. 3 fordert für die angemessene Beteiligung der dissentierenden Gruppe, dass planbetroffene Gläubiger, die in einem Insolvenzverfahren gleichrangig zu befriedigen wären, nicht bessergestellt werden als die planablehnenden Gläubiger. Nach § 28 Abs. 1 kann hiervon abgewichen werden, wenn dies nach Art der zu bewältigenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten und nach den Umständen sachgerecht ist.
Nach der Regierungsbegründung entsprechen diese Kriterien für die Unschädlichkeit einer Ungleichbehandlung gemäß § 28 Abs. 1 den gleichlautenden Vorgaben des § 8 Nr. 2 - im Grundsatz sind dieselben Kriterien heranzuziehen (Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 6; Flöther/Knapp, § 28 Rn. 4). Insofern verfeinert und ergänzt § 28 Abs. 1 die Möglichkeiten des Planarchitekten: er kann nicht nur bestimmte Gläubigergruppen gemäß § 8 Nr. 2 gar nicht einbeziehen, er kann, wenn die weiteren Voraussetzungen des Obstruktionsverbots gegeben sind, aus den gleichen Gründen auch Gläubigergruppen trotz rechtlich gleichen Rangs unterschiedlich behandeln. In der vergleichenden Betrachtung des § 28 Abs. 1 werden nichteinbezogene Gläubiger nicht berücksichtigt.
Wann eine Ungleichbehandlung sachgerecht ist, wird in dem Spannungsfeld der angesprochenen gesetzlichen Ziele – Gleichbehandlung von gleichrangigen Gläubigern und tatsächliche Ermöglichung der Restrukturierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens – im Einzelfall zu entscheiden sein. Ein allgemeines rechtlich verbindliches Regelwerk wird es dazu nicht geben. So werden weitergehend als im Insolvenzverfahren die im Einzelfall geplante Methode der Sanierung (stärkere Eingriffe in die Rechte von Finanzgläubigern als von Handelsgläubigern bei einer finanziellen Restrukturierung, Flöther/Knapp, § 28 Rn. 5) und faktische ökonomische Positionen unabhängig von ihrer rechtlichen Qualität berücksichtigt werden können, etwa durch die die Notwendigkeit bestimmter Lieferanten für den operativen Betrieb oder die geringere Belastbarkeit von Kleingläubigern (Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn 7; Proske/Streit, NZI 2020, S. 969, 971). Ohne weiteres zulässig dürften auch Ungleichbehandlungen aufgrund vertraglicher Abreden i.S.d. § 2 Abs. 2 S.3 sein, durch welche Gläubigergruppen außerhalb einer Insolvenz untereinander vor- oder nachrangig werden (Flöther/Knapp, § 28 Rn. 5).
Dabei zeigt der in der Begründung des Regierungsentwurfs ausdrücklich genannte Zweck der Aufrechterhaltung des operativen Geschäftsbetriebs, der das „Mittel“ der Ungleichbehandlung rechtfertigen kann, dass der Maßstab des StaRUG aufgrund seines wesentlich weiter von der gesetzlichen geregelten Liquidation entfernten Ansatzpunktes deutlich von demjenigen der InsO abweicht. Dort gerät der „Bevorzugungsdruck“ wichtiger Lieferanten im vorläufigen Verfahren schnell in den Bereich später anfechtbarer Erpressung (vgl. etwa BGH vom 10.01.2013 - IV ZR 161/11). Insofern wird dem Ruf nach Gläubigergleichbehandlung im StaRUG-Verfahren nicht nur das Schlechterstellungsverbot, sondern auch eine aus der verfahrensmäßig nicht reglementierten „freien“ Fortführung resultierende größere Bandbreite von zulässigen nominellen Ungleichbehandlungen der beteiligten Akteure – mögen sie auch insolvenzrechtlich betrachtet gleichrangig sein – entgegengehalten werden können. Außerhalb der Insolvenz und der Benachteiligung anderer Gläubiger sind solche Ungleichbehandlungen ja an der Tagesordnung und in aller Regel in den Grenzen der guten Sitten ganz unproblematisch zulässig.
§ 28 Abs. 1 S. 1 ist daher jedenfalls im Fall der geplanten Fortführung dahingehend weit auszulegen, dass der Maßstab für „nach den Umständen sachgerecht“ eine plausible Begründung im Rahmen der Privatautonomie ist. Hierzu wird gehören, dass die Ungleichbehandlung die Fortführung fördert und dieses Ziel nicht ohne Ungleichbehandlung gleichermaßen erreicht werden kann. Liegt eine solche plausible Begründung vor, innerhalb derer der Schuldner einen im darstellenden Teil des Plans zu erläuternden Beurteilungsspielraum hat (Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 7), ist die Ungleichbehandlung zulässig. Diese Zulässigkeit muss nicht weiter mit Erwägungen der Gläubigerbenachteiligung hinterfragt werden.
Der Rechtsausschuss des Bundestages hat darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung allein der Zusammenhang mit Fördermaßnahmen (z.B. Stützungsmaßnahmen zur Überwindung der COVID-19 Pandemie, so ausdrücklich BT-Drs. 19/25353, S. 7) kein Grund für eine Schlechterstellung von Forderungen sei. Ob dies trägt, ist zweifelhaft. Diese Forderungen unterscheiden sich nach Motiv (Gemeinwohlinteressen) und Finanzierung (Staatshaushalt) erheblich von sonstigen Kreditforderungen und es wäre sicher nicht im Sinne der zugrundliegenden Förderentscheidung, die betroffenen Unternehmen (oder die privaten Finanzgläubiger) nach der Pandemie durch eine erzwungene Gleichbehandlung dieser Verbindlichkeiten in die Insolvenz zu zwingen.
Eine sachgerechte Ungleichbehandlung liegt nicht vor, wenn auf die Gläubiger der überstimmten Gruppe (oder mehrerer überstimmten Gruppen, Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 13) mehr als die Hälfte der Stimmrechte aller Gläubiger derselben Rangklasse entfallen. Durch die Vorschrift können schon knapp über 1/8 der Stimmen (in einer Gruppe mit 50,1% der Stimmrechte aller Gläubiger derselben Rangklasse dissentieren über 1/4 der Stimmen – damit müsste diese Gruppe „überstimmt“ werden) die Zustimmungsfunktion verhindern. Ob dieses nach dem Wortlaut eigentlich klare Ergebnis wirklich gemeint war, ist nach der Begründung des Rechtsausschusses zweifelhaft – danach sollte eine Ungleichbehandlung „nicht möglich sein“, wenn „gruppenübergreifend betrachtet auf die überstimmten Gläubiger mehr als 50% der in der Rangklasse betroffenen Restrukturierungsforderungen“ entfallen (BT-Drs. 19/25353, S. 7). Der Wortlaut dürfte aber keine andere Auslegung zulassen.
Der Rechtsausschuss hat es für erforderlich gehalten klarzustellen, dass nicht im Umkehrschluss von Sachgerechtheit ausgegangen werden kann „wenn auf die übertroffenen Restrukturierungsforderungen weniger als 50 % der betroffenen Restrukturierungsforderungen der Rangklasse entfallen“ (BT-Drs. 19/25353, S. 7). Diese Selbstverständlichkeit macht allerdings nur deutlich, wie ungeeignet die Verknüpfung von Sachgerechtheit und Gruppengröße ist (ähnlich Braun-StaRUG/Herzig, § 28 Rn. 6).
Für den Fall, dass der Schuldner oder eine an dem Schuldner beteiligte Person nach dem Plan am wirtschaftlichen Wert des Unternehmens beteiligt bleibt, normiert § 28 Abs. 2 zwei Ausnahmen von § 27 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, wonach eine solche weitere Beteiligung regelmäßig nur dann für das Obstruktionsverbot unschädlich ist, wenn sie durch Leistung in das Vermögen des Schuldners vollständig ausgeglichenen wird (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 130). Nach § 28 Abs. 2 ist ein solcher vollständiger Ausgleich nicht erforderlich, wenn die weitere Mitwirkung des Schuldners oder der betreffenden an ihr beteiligten Person für die Verwirklichung des Planwerts unerlässlich ist (§ 28 Abs. 2 Nr. 1) oder wenn die geplanten Eingriffe in die Rechte der Gläubiger geringfügig sind (§ 28 Abs. 2 Nr. 2).
Ob es sich bei § 28 Abs. 2 Nr. 1 tatsächlich um eine Ausnahme oder nicht eher um eine Konkretisierung der Regel des § 27 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 handelt, ist zweifelhaft. Denn wenn die weitere Mitwirkung des Schuldners an der Fortführung des Unternehmens aufgrund besonderer in seiner Person liegender Umstände tatsächlich unerlässlich ist, um den Planwert zu verwirklichen, stellt sich sogleich die Frage, ob nicht eben in dieser weiteren Mitwirkung der Ausgleich für das Behaltendürfen der Beteiligung durch Leistung in das Vermögen des Schuldners liegt. In dieser für den Fortführungserfolg notwendigen Leistung durch Mitwirkung liegt gerade der ökonomische Grund dafür, dass in diesen Fällen die weitere Beteiligung den Interessen der Gläubiger dient bzw. ein Ausscheiden der betreffenden Person den Gläubigerinteressen schaden würde. Ob es sich dabei um einen künstlerisch besonders begabten Inhaber eines Architekturbüros (vgl. die Darstellung eines vom US Supreme Court ablehnend entschiedenen Falls bei Braun-StaRUG/Herzig, § 28 Rn. 10 bzw. Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1990), einen bekannten Inhaber einer spezialisierten Arztpraxis, oder, etwas hergeholter, aber noch deutlicher, den Leadsänger einer Rockband handelt, ist letztlich ökonomisch nicht relevant. Soweit die Mitwirkung für den Fortführungserfolg notwendig und nicht günstiger substituierbar ist, liegt in ihr ein wirtschaftlicher Wert, der dem Schuldnervermögen zufließt.
Ob dies, wie § 28 Abs. 1 Nr. 1 es fordert, infolge besonderer, in der Person des Schuldners oder der an ihm beteiligten Person liegender Umstände so ist, ist dagegen ökonomisch nicht von Bedeutung. Auch die Praxis des nicht spezialisierten Hausarztes ist, ohne dass man dies besonderen, in seiner Person liegenden Umständen zuschreiben können müsste, nichts mehr wert, wenn dieser ausscheidet und sich kein Übernehmer findet. Insofern sollte es weniger um die Natur der die Unerlässlichkeit der Mitwirkung begründenden Umstände als um den konkreten Wert der weiteren Mitwirkung im jeweiligen Fall gehen (im Ergebnis ähnlich HmbKomm-StaRUG/Kaldenbach, § 28 Rn. 15). Dieser wird von dem prognostizierten Fortführungserfolg einerseits und den Möglichkeiten und Kosten einer Substituierung andererseits abhängen. Ergibt sich danach, dass der Schuldner nicht mehr erhält als er durch Mitwirkung einzahlt, dürfte dies auch unabhängig von § 28 Abs. 2 Nr. 1 für das Obstruktionsverbot gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 ausreichend sein.
Unerlässlichkeit der Mitwirkung liegt nach der Begründung des Regierungsentwurfs vor, wenn diese nicht substituierbar ist oder jedenfalls keine andere Person zur Leistung eines entsprechenden Beitrags durch Mitwirkung bereit ist (BT-Drs. 19/24181, S. 130), wobei, da es um die Verwirklichung des Planwerts geht, für die Unerlässlichkeit ökonomisch schon ausreichend sein dürfte, wenn eine Substituierung nur zu höheren Kosten möglich ist (vgl. o. Rn. 16; Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 17)
Durch dieses Kriterium sollen sich Standardbegründungen der Unerlässlichkeit wie Marktkenntnisse oder Kundenbindungen verbieten – vielmehr komme es auf besondere konkrete personenbezogene Umstände an, die nicht ohne weiteres ersetzbar sind (vgl. Braun-StaRUG/Herzig, § 28 Rn. 10, dann allerdings eher abweichend für „Start-up-Unternehmen“, Rn. 12). Allein die Wiederholung des Gesetzestextes ändert nichts daran, dass das Kriterium für den nach Sinn und Zweck der Vorschrift entscheidenden wirtschaftlichen Wert der Mitwirkung für das Unternehmen (und damit für die Gläubiger) nicht oder bestenfalls mittelbar von Bedeutung ist (s.o. Rn. 17). Entscheidend ist, welchen an dem plausibel prognostizierten Fortführungserfolg gemessenen Wert die Mitwirkung hat und ob bzw. zu welchen Kosten eine Substituierung möglich wäre. Um die Antwort auf diese maßgebliche Frage nicht unnötig zu verzerren, ist das Kriterium daher entgegen Herzig (a.a.O.) möglichst weit auszulegen. So dürfte schon die nur in der Person des Schuldners vorhandene Bereitschaft, das Unternehmen durch den Plan zu führen, als besonderer in seiner Person liegender Umstand gelten (im Begriff der "Mitwirkung" noch weitergehend Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 19: danach kann auch ein nicht substituierbarer sonstiger Beitrag ausreichend sein, etwa die Vermietung eines Betriebsgrundstücks oder Überlassung von Nutzungsrechten).
Der Schuldner oder die an ihm beteiligte Person muss sich zu der fraglichen Mitwirkung verpflichten. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erstreckt sich diese Verpflichtung auf alle Bestandteile der Tätigkeit, die zur Bejahung ihrer Unerlässlichkeit geführt haben, also auch auf alles, was dazu führt, dass sie nicht günstiger substituierbar ist (ähnlich Braun-StaRUG/Herzig, § 28 Rn. 11). Die Verpflichtung erfolgt für die Dauer des Planvollzugs, höchstens jedoch für fünf Jahre.
Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Mitwirkung aus von dem Verpflichteten zu vertretenden Gründen (§ 276 BGB), muss sich dieser zur Übertragung der erhaltenen wirtschaftlichen Werte verpflichten. Durch die knappe Beschreibung eines im Zweifel recht komplexen Sachverhalts lässt das Gesetz erhebliche Spielräume für die notwendige Vereinbarung mit dem Schuldner, etwa für die Fragen eines Wertausgleichs bis zum Ende der Mitwirkung erbrachter Leistungen oder der Regelung der Folgen des nicht zu vertretenden Endes der Mitwirkung. Anhaltspunkt können gesellschaftsrechtliche Vertragsklauseln bieten, die den Erhalt oder das Behaltendürfen einer Kapitalbeteiligung an vergleichbare Mitwirkungspflichten knüpfen.
In der Praxis dürften sich insbesondere die Fragen stellen, an wen und wie eine vom Schuldner behaltene Beteiligung in einem Fall der zu vertretenden vorzeitigen Beendigung der Mitwirkung zu übertragen bzw. deren Wert auszugleichen ist (vgl. Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 21, "in das Vermögen des Unternehmens"; Flöther/Knapp, StaRUG, § 28 Rn. 12, "an einen Treuhänder, der die Beteiligung sodann im Interesse der Gläubiger veräußert"; ähnlich unter Verweis auf die bisherige Praxis der Einrichtung einer doppelnützigen Treuhand Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, § 28 Rn. 30 f.) und um welchen Wert es in diesem Fall geht: den bei vorzeitiger Beendigung der Mitwirkung vorhandenen Wert, also die Beteiligung selbst unabhängig von Wertzuwächsen oder -verlusten seit Planbestätigung (so Flöther/Knapp, StaRUG, § 28 Rn. 13) oder (nur) den Planmehrwert, der ohne Nutzung der Ausnahme des § 28 Abs. 2 S. 1 nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 nach Planbestätigung durch Leistung in das Vermögen des Schuldners hätte ausgeglichen werden müssen (Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, § 28 Rn. 33).
Während die Planverfasser über die rechtliche Technik der Übertragung "der wirtschaftlichen Werte" und deren Absicherung im Rahmen der zivil- und gesellschaftsrechtlichen Regeln frei wählen können werden, so lange damit das vorgesehenen wirtschaftliche Ergebnis mit hinreichender rechtlicher Sicherheit erreicht wird, ist gerade die Frage, welches wirtschaftliche Ergebnis das Gesetz eigentlich vorschreiben will, also wem welche Werte im Falle der vorzeitigen Beendigung der Mitwirkung zufließen sollen, weder nach Wortlaut oder Systematik eindeutig zu beantworten.
So liegt es zwar einerseits nahe, eine Übertragung der Werte in das Vermögen des Unternehmens zu fordern, weil "der dem Schuldner oder Anteilsinhaber belassene (oder übertragene) Wert in keiner Konstellation speziell zur Befriedigung der Gläubiger der Plangruppe zur Verfügung gestanden hätte, deren Zustimmung im Wege der gruppenübergreifenden Mehrheitsentscheidung fingiert wurde" (Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 21). Wirtschaftlich überzeugend ist dies aber schon im Fall des planmäßigen Ausgleichs gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 nur bedingt, denn eine entsprechende Einlage erhöht sogleich wieder den Wert der Beteiligung (vgl. Morgen/Kowalewski/Praß, StaRUG, § 27 Rn. 58 a.E.) und sie kommt nicht gezielt denjenigen Gläubigern zu Gute, die ihrerseits mit ihrem Beitrag gerade den Wertzuwachs bewirken. Den Sinn der Ausgleichsverpflichtung vor allem darin zu sehen, dass der Gesellschafter damit für den Fall der (weiteren) Krise "ins wirtschaftliche Risiko geht" (Kowalewski/Praß a.a.O) dürfte aber gerade für den maßgeblichen Focus der planbetroffenen überstimmten Gläubiger, die im Restrukturierungsverfahren allein die Beiträge leisten, wenig überzeugend sein. Insofern dürfte es naheliegend sein, schon im Fall des § 27 Abs. 1 Nr. 2 zu fordern, dass "die Leistung in das Vermögen des Schuldners" im Ergebnis den planbetroffenen Gläubigern durch eine Verringerung der von Ihnen geforderten Beiträge zugutekommen muss und insofern nicht in die freie Kapitalrücklage fließt. Der Einwand, dass der Wert des Anteils auch durch eine entsprechende Befreiung von Verbindlichkeiten steige (Kowalewski/Praß a.a.O) dürfte nur bedingt gelten, denn an der Befreiung der Gesellschaft von Verbindlichkeiten ändert sich übergreifend betrachtet nichts: es wird nur, betrachtet man den Vorgang untechnisch als direkte Transaktion zwischen Gesellschafter und planbetroffenen Gläubigern, der "Sanierungsgewinn" um den vom Gesellschafter ausgeglichenen Wert geringer. Insofern spricht einiges dafür, dass im Falle der Übertragung nach vorzeitiger Beendigung gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 der Wert den Gläubigern zugutekommen soll, die durch die Durchbrechung der absoluten Vorrangregelung zuvor betroffen waren (Flöther/Knapp, StaRUG, § 28 Rn. 12).
Auch um welchen Wert es geht, ist anhand von Wortlaut und Systematik der Vorschrift nicht klar zu entscheiden. Inwiefern der Wortlaut darauf schließen lässt, dass die Beteiligung selbst im Zeitpunkt der Mitwirkungsbeendigung zu übertragen ist (so Flöther/Knapp, StaRUG, § 28 Rn. 12) ist schwer ersichtlich - dies hätte doch wesentlich klarer als mit der Formulierung "Übertragung der wirtschaftlichen Werte" gesagt werden können, zumal ja einleitend das "am Unternehmensvermögen beteiligt bleiben" ausdrücklich benannt wird. Naheliegender erscheint das systematische Verständnis von Kowalewski/Praß (in: Morgen, StaRUG, § 28 Rn. 33), die Konsequenzen der unterbleibenden Mitwirkung an der ohne Mitwirkung gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2erforderlichen Ausgleichszahlung zu orientieren - auch dort ist vom wirtschaftlichen Wert die Rede und auch nach der hier vertretenen Auffassung ist die Leistung des Schuldners nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 grundsätzlich der Ausgleichszahlung nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 funktional äquivalent (Kowalewski/Praß a.a.O.; oben Rn. 16). Beendet der Schuldner daher seine Mitwirkung vorzeitig, hat er mithin grundsätzlich wertmäßig das zu übertragen, was er nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 im Zeitpunkt der Planbestätigung hätte leisten müssen, und zwar, da er die vorzeitige Beendigung zu vertreten hat, ohne Anrechnung zwischenzeitlicher Leistungen als "Teilzahlungen". Die Schwierigkeit entsprechender Berechnungen wird allerdings in dem grundsätzlichen tatbestandlichen Unterschied beider Varianten liegen: ist seine Mitwirkung, wie § 28 Abs. 2 Nr. 1 es fordert, unerlässlich, ist die Berechnung eines erhaltenen wirtschaftlichen Wertes, den der Schuldner ohne seine unerlässliche Mitwirkung hätte ausgleichen müssen, kaum möglich. Letztlich dürften diese Schwierigkeiten nur durch relativ weite Gestaltungsspielräume im Plan zu lösen sein, etwa durch die Berücksichtigung der Kosten einer hypothetisch möglichen Substituierung.
Geringfügige Eingriffe in die Rechte der Gläubiger liegen nach der Vorschrift insbesondere dann vor, wenn die Rechte nicht gekürzt, sondern nur die Fälligkeiten um bis zu 18 Monate verschoben werden. Das gesetzliche Beispiel will einen wirtschaftlichen Rahmen für die Geringfügigkeit setzen, berücksichtigt dabei allerdings nicht die je nach Wirtschaftslage variierenden Refinanzierungszinsen – sind diese (wie gegenwärtig) ausgesprochen gering, ist die wirtschaftliche Bedeutung einer Fälligkeitsverschiebung sehr viel geringer als in Hochzinsphasen, in denen eine Verschiebung der Fälligkeit um 18 Monate zu einer merklichen Diskontierung führen kann.
Nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 1, der nur § 27 Abs. 1 Nr. 3 in Bezug nimmt, also von gleichrangigen planbetroffenen Gläubigern handelt, und wohl auch nach dem (letztlich allerdings nicht eindeutigen) systematischen Zusammenhang mit Abs. 2 der Vorschrift, dürfte eine Durchbrechung des in § 27 Abs. 1 Nr. 2 geregelten Verbots, nachrangigen Gläubigern oder dem Schuldner bzw. an ihm beteiligten Personen Werte zu belassen nur in den Grenzen des Abs. 2 möglich sein, also nicht im Wege einer rangklassenübergreifenden Anwendung des Abs. 1 (Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 28 Rn. 9 u. 25 ff.). Dies ist mit guten Gründen rechtspolitisch kritisiert worden - es sind durchaus Sachverhalte denkbar, in denen Wertzuweisungen an nachrangige Gläubiger oder Anteilsinhaber sachgerecht und angemessen sein können, um die Ziele eines Plans zu erreichen und gleichzeitig die Rechte vorrangiger Gläubiger nicht in unangemessener Weise beeinträchtigt werden. Auch dürfte es schwer zu begründen sein, Durchbrechungen der absoluten Prioritätsregel zu Gunsten des Inhabers zu erlauben, zu Gunsten nachrangiger Gläubiger aber nicht; letztere stünden im Insolvenzverfahren ja vor dem Inhaber (Spahlinger a.a.O.).