Kommentierung zu § 74

Genau wie der Insolvenzverwalter und Sachwalter kann der Restrukturierungsbeauftragte nur eine natürliche Person sein. Im Insolvenzrecht wird dies mit dem besonderen Vertrauensverhältnis des Insolvenzgerichts zu dem Insolvenzverwalter oder Sachwalter und der originären Auswahlentscheidung des Gerichts begründet (MüKoInsO/Graeber, 4. Aufl. 2019, § 56 Rn. 16). Diese wäre nicht gegeben, wenn eine juristische Person bestellt würde, bei der nicht auf Dauer feststeht, wer persönlich die Verantwortung trägt (MüKoInsO/Graeber, § 56 Rn. 15). Auf Grund der weitreichenden Kompetenzen des Insolvenzverwalters mag dies im Insolvenzverfahren gerechtfertigt sein. Angesichts des Eigenverwaltungsprinzips der Restrukturierung und des Umstands, dass der Beauftragte im Wesentlichen eine Überwachungs- und Aufsichtsfunktion hat, erscheint es fraglich, ob diese Einschränkung auf natürliche Personen gerechtfertigt ist, zumal die Richtlinie (RL EU 2019/1023) diese Einschränkung nicht vorsieht. Angesichts des klaren Wortlauts und der bewussten Entscheidung des nationalen Gesetzgebers scheidet eine erweiternde Auslegung aus, die auch juristische Personen für das Amt des Restrukturierungsbeauftragten zulässt (an der europarechtlichen Zulässigkeit zweifelnd: Morgen/Blankenburg, StaRUG, § 74 Rn. 20; BeckOK-StaRUG/Hänel, § 74 Rn. 28). Zumindest für einen Sachverhalt ohne Auslandsbezug hat das BVerfG die Rechtmäßigkeit der Beschränkung auf natürliche Personen für das Insolvenzverwalteramt bestätigt (BVerfG, NZI 2016, 163).

Das Restrukturierungsgericht muss anhand aller Kriterien des Einzelfalls einen geeigneten Bewerber auswählen. Genau wie beim Insolvenzverwalter ist die Vergabe nach einem Turnus unzulässig, weil damit das Gericht die Eignung im Einzelfall nicht prüft (BeckOK-InsO/Göcke, 26. Ed. 15.01.2022, § 56 Rn. 39; K. Schmidt/Ries, § 56 Rn. 12). Dass jede gelistete Person für alle Restrukturierungsachen im Einzelfall geeignet wäre, erscheint unwahrscheinlich. Insofern dürften Unterscheidungen etwa nach der Größe des betreffenden Unternehmens, der Gläubigerzahl, ein etwaiger Auslandsbezug oder weitere Besonderheiten gerade für diese Restrukturierungssache denkbar sein (Braun/Blümle/Erbe, StaRUG, § 74 Rn. 4; Flöther/Eckelt, StaRUG, § 74 Rn. 5; Morgen/Blankenburg, StaRUG, § 74 Rn. 71). Bei der Auswahlentscheidung ist das Gericht abhängig von den Angaben des schuldnerischen Antrags; notfalls muss das Gericht weitere Erkundigungen einholen. Die Eignung eines vorgeschlagenen Restrukturierungsbeauftragten sollte ggf. in einem Vorgespräch analog § 10a InsO mit dem Restrukturierungsgericht erörtert werden (Frind, ZRI 2021, 397, 403).

Die Bestellung als Beauftragter setzt Erfahrung in Restrukturierungs- und Insolvenzsachen voraus. Daher wird der Beauftragte in aller Regel aus der Gruppe von Personen stammen, die bereits als Insolvenzverwalter und vorinsolvenzliche Restrukturierungsberater tätig sind. Da der Beauftragte mit Zustimmung des Gläubigerausschusses bei Scheitern der Restrukturierung auch Insolvenzverwalter werden kann, ist es verfahrensökonomisch, wenn der Beauftragte bei dem Restrukturierungsgericht auch bereits als Insolvenzverwalter bestellt wird (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 74 Rn. 3); Voraussetzung für die Bestellung zum Restrukturierungsbeauftragten ist dies aber nicht.

Nicht normiert ist, wie die Erfahrung dem Gericht nachzuweisen ist. Genau wie für den Beruf des Insolvenzverwalters gibt es (noch) keinen standardisierten Test oder eine Zulassung. Das bloß theoretische Wissen durch den Besuch eines Seminars oder des Lehrgangs für den Fachanwaltstitel reicht insofern nicht aus, weil die praktische Erfahrung fehlt. Die Qualifikation als „Fachanwalt für das Insolvenzrecht“ ist nicht unbedingt erforderlich, kann aber genau wie die Bezeichnung „Fachberater für Restrukturierung und Unternehmensplanung (DStV e.V.)“ ein Baustein sein, um die notwendige Erfahrung zu belegen. Im Zweifel wird der vorgeschlagene Beauftragte seine praktische Erfahrung auflisten müssen. Eine detaillierte Überprüfung der angegebenen Erfahrung durch das Gericht ist aber fast unmöglich. Hier kann das Gericht allenfalls auf seine Erfahrungen mit der Person als Insolvenzverwalter oder Sanierungsberater in Eigenverwaltungsverfahren zurückgreifen.

Die Aufnahme der Regelbeispiele der Ausbildung des Beauftragten als Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt entspricht zwar der Praxis der Insolvenzverwaltung und wird voraussichtlich auch die Restrukturierungspraxis prägen, hat aber angesichts der Öffnungsklausel − „oder eine sonstige natürliche Person“ − im Zusammenspiel mit dem Merkmal „Eignung im Einzelfall“ kaum eigenen Regelungsgehalt. Denn auch ein Rechtsanwalt oder Steuerberater hat nicht qua seiner Zulassung die notwendigen Kenntnisse für das Amt des Restrukturierungsbeauftragten.

Genau wie der Insolvenzverwalter und Sachwalter muss der Beauftragte unabhängig sein. Unabhängig bedeutet dabei wie in § 56 InsO, dass der Beauftragte keinem Interessenkonflikt unterliegt, weil er zu einem Gläubiger oder dem Schuldner in einem Näheverhältnis steht. Der Beauftragte ist nicht unabhängig, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Besorgnis besteht, dass er nicht ausschließlich die Interessen der Betroffenen gemäß seiner Aufgabenzuweisung wahrnimmt, sondern teilweise von seinen eigenen Interessen oder den Interessen ihm nahestehender Beteiligter geleitet wird (für das Merkmal der Unabhängigkeit beim Insolvenzverwalter: MüKoInsO/Graeber, § 56 Rn. 35, 37).

Dabei ist der Beauftragte verpflichtet die Interessen aller schutzwürdigen Gläubiger gemäß seiner Aufgabenzuweisung wahrzunehmen. Auch ein Näheverhältnis zu einem der schutzwürdigen Gläubiger schließt die Unabhängigkeit aus, da die Gefahr besteht, dass der Beauftragte diesem Gläubiger in der Restrukturierung einen Vorteil verschafft. Dies gilt nicht, wenn der schutzwürdige Gläubiger, zu dem das Näheverhältnis besteht, der einzige Gläubiger ist. Denn dann decken sich die zu vertretenden Interessen der schützenswerten „Gesamtgläubigerschaft“ und die Interessen des Gläubigers, zu dem ein Näheverhältnis besteht. Mithin ist die Besorgnis eines Interessenkonflikts ausgeschlossen.

Anhaltspunkte für eine Besorgnis können sich aus einem laufenden Mandatsverhältnis oder mehreren Mandaten in der Vergangenheit ergeben. Selbst wenn die Mandate bereits abgeschlossen sind, können sie die Hoffnung begründen, auch in Zukunft wieder mandatiert zu werden. 

Dies gilt ebenso für ein Mandatsverhältnis mit einer Person, die mit dem Schuldner oder einem Gläubiger verbunden ist. Auch eine (nur mittelbare) gesellschaftsrechtliche Verbundenheit mit einem Gläubiger oder dem Schuldner schließt die Unabhängigkeit des Beauftragten aus (für das Merkmal der Unabhängigkeit beim Insolvenzverwalter: BeckOK-InsO/Göcke, 22. Ed. 15.1.2021, § 56 Rn. 36.1).

Die Prüfung der Unabhängigkeit obliegt dem Restrukturierungsgericht. Dafür ist es darauf angewiesen, dass der Beauftragte ungefragt alle Umstände offenlegt, die seiner Unabhängigkeit entgegenstehen könnten, damit das Gericht diese Umstände umfassend würdigen kann.

Bestehen Zweifel an der Unabhängigkeit des Beauftragten, gehen diese zu seinen Lasten und das Gericht hat einen anderen Beauftragten zu bestellen (für das Merkmal der Unabhängigkeit beim Insolvenzverwalter: MüKoInsO/Graeber, § 56 Rn. 36).

Für den Insolvenzverwalter wurde durch das SanInsFoG in § 56 Abs. 1 S. 2 InsO explizit die Regelung aufgenommen, dass die vorherige Befassung als Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderater einer Bestellung als Insolvenzverwalter unter den dort genannten Voraussetzungen entgegensteht, es sei denn der zwingend eingesetzte vorläufige Gläubigerausschuss stimmt der Bestellung zu. 

Durch das normierte Vorschlagsrecht in Abs. 2 S. 1 bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass der Vorschlag allein die Unabhängigkeit des Beauftragten nicht ausschließt; das Gericht wird im Rahmen seiner Aufsichtspflicht einen „mitgebrachten“ Beauftragten allerdings tendenziell stärker zu überwachen haben als einen Beauftragte, den das Gericht frei ausgewählt hat (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 74 Rn. 18). 

Bereits mit der Bewerbung um die Aufnahme in die Liste (Rn. 23 f.) der Restrukturierungsbeauftragten und Sanierungsmoderator gibt der Bewerber zu erkennen, dass er bereit ist, das Amt zu übernehmen. Im Einzelfall steht es ihm aber natürlich frei, eine Bestellung abzulehnen. Ebenso ist er gehalten, auf seine fehlende Unabhängigkeit hinzuweisen und damit letztlich die Amtsübernahme abzulehnen (Rn. 13).

Als weitere Kriterien kommen analog zu den Anforderungen an den Insolvenzverwalter in Betracht:

Sofern der Schuldner keine Bescheinigung iSd Abs. 2 S. 2 vorlegt, hat das Gericht den schuldnerischen Vorschlag nur zu „berücksichtigen“. Es muss den Vorschlag also ernsthaft in seine Entscheidung mit einbeziehen (BeckOK-StaRUG/Hänel, § 74 Rn. 68). Es ist an den Vorschlag aber nicht gebunden (aA Pannen/Riedemann/Smid/Pannen, § 74 Rn. 22, aber inkonsequent mit dortiger Rn. 24). Dies ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss zu S. 2.

Dabei ist zu fordern, dass das Gericht darlegt, welches Merkmal iSd Abs. 1 der vorgeschlagene Beauftragte nicht erfüllt, um zu zeigen, dass es den Vorschlag des Schuldners berücksichtigt hat (a.A. Morgen/Blankenburg, StaRUG, § 74 Rn. 76).

Es reicht nach hiesiger Ansicht nicht aus, dass das Gericht davon ausgeht, dass ein anderer Beauftragter besser geeignet ist. Das Vorschlagsrecht im Restrukturierungsverfahren soll dem Schuldner die Angst vor einem unbekannten Beauftragten nehmen, mit dem die Zusammenarbeit möglicherweise erschwert ist (BT-Drs. 19/24181, S. 172). Daher sollte das Gericht dem schuldnerischen Vorschlag selbst dann folgen, wenn es davon ausgeht, dass eine andere Person besser geeignet wäre. Nur bei erheblichen Zweifel an der Geeignetheit des vorgeschlagenen Beauftragten sollte das Gericht von dem Vorschlag abweichen.

Der schuldnerische Vorschlag allein lässt die Unabhängigkeit des Beauftragten zum Vorschlagenden nicht entfallen (BT-Drs. 19/24181, S. 172). 

Die Vorschrift entspricht § 270d Abs. 2 S. 2 und 3 InsO für den „mitgebrachten“ Sachwalter. Wenn eine Bescheinigung der Voraussetzungen der Stabilisierungsanordnung nach § 51 Abs. 1 und Abs. 2 vorliegt, verengt sich der Prüfungsmaßstab des Gerichts. Es hat dann lediglich zu prüfen, ob der vorgeschlagene Beauftragte „offensichtlich ungeeignet“ ist. Offensichtlich bedeutet insofern nicht offenkundig, also auf den ersten Blick erkennbar. Das Gericht kann durchaus Nachforschungen anstellen und insbesondere den Beauftragten zu einer etwaigen Vorbefassung befragen (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 74 Rn. 24; a.A. Morgen/Blankenburg, StaRUG, § 74 Rn. 99). Durch die Formulierung „offensichtliche Ungeeignetheit“ ist vielmehr klargestellt, dass die Ungeeignetheit zur Überzeugung des Gerichts zweifelsfrei feststehen muss. Etwaige Zweifel an der Geeignetheit gehen zugunsten des Vorgeschlagenen (zu § 270d InsO: BeckOK-InsO/Ellers, 26. Ed. 15.1.2022, § 270d Rn. 48). Das Gericht ist dementsprechend auch bei Zweifeln an der Geeignetheit des Beauftragten noch an den Vorschlag gebunden.

Sofern keine Bindung des Gerichts nach Abs. 2 S. 2 besteht, weil entweder keine Bescheinigung für die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 und 2 vorliegt oder der vom Schuldner vorgeschlagene Beauftragte offensichtlich ungeeignet ist, können die planbetroffenen Inhaber von Restrukturierungsforderungen und Absonderungsanwartschaften einen gemeinsamen Vorschlag unterbreiten. Planbetroffen sind dabei alle Personen, deren Rechtsstellung durch den Plan geändert werden soll, § 7 Abs. 1. Die Vorschlagenden müssen insgesamt 25 % des Stimmrechts in jeder der nach § 9 zu bildenden Gruppen für Absonderungsanwartschaften und (einfache und nachrangige) Restrukturierungsforderungen auf sich vereinen. Das Votum der Gruppe für Anteils- und Mitgliedschaftsrechte ist gerade nicht notwendig. Ihre Präferenz kommt bereits in dem Vorschlag nach S. 1 zum Ausdruck.

Wenn ein Gläubigerbeirat eingerichtet ist, kann nur er statt der Planbetroffenen mit einem einstimmigen Beschluss einen bindenden Vorschlag für die Person des Beauftragten unterbreiten, § 93 Abs. 2.

An den Vorschlag iSd S. 3 ist das Gericht im gleichen Maße wie an den Vorschlag nach S. 2 gebunden; ein abweichender Beschluss ist zu begründen (Rn. 26). 

Bei mehreren Vorschlägen nach Abs. 2 S. 3 entscheidet das Gericht zwischen den Vorgeschlagenen nach pflichtgemäßem Ermessen. Da in dieser Konstellation wenigstens eine ablehnende Entscheidung ergeht, ist auch dieser Beschluss zu begründen.

Der Beschluss des Gerichts, mit dem ein Beauftragter bestellt wird und das Gericht von einem bindenden Vorschlag nach Abs. 2 S. 2 oder S. 3 abweicht, ist mangels ausdrücklicher Bestimmung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 nicht rechtsmittelfähig.

Daher stellt sich die Frage, warum dieser Beschluss begründet werden muss. In Betracht kommt lediglich eine Selbstkontrolle des Gerichts, das – gerade weil der Beschluss nicht rechtsmittelfähig ist – alle Argumente schriftlich abwägen und sich damit noch einmal vor Augen führen soll (Morgen/Blankenburg, StaRUG, § 74 Rn. 100). Zudem dürfte es die Akzeptanz des ablehnenden Beschlusses erhöhen, wenn dieser nachvollziehbar begründet wird. 

Bei abweichender Entscheidung des Gerichts können der Schuldner oder ein Gläubiger allein die Entlassung des Beauftragten gemäß § 75 Abs. 2 beantragen. Dieser Antrag kann aber nur auf die fehlende Unabhängigkeit des Beauftragten gestützt werden. Wenn das Gericht dem Antrag nicht entspricht, ist gegen den ablehnenden Beschluss die sofortige Beschwerde gemäß § 75 Abs. 3 statthaft.